W ramach realizacji zamówienia oprócz wykonawcy różne zadania wykonuje równocześnie wielu podwykonawców, przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorców, zatrudnionych albo w sposób wskazany w ustawie Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp”, albo w ustawie Kodeks cywilny, dalej „k.c.”. Tutaj należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Dostrzec należy, iż ww. przepis dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a więc nie tylko umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane w ramach umów o zamówienie publiczne, których przedmiotem są roboty budowalne.
Skuteczne złożenie zamawiającemu zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie warunku udziału w postępowaniu wymaga wskazania w jego treści szczegółowych zasad udostępnienia zasobów, tj. w szczególności jakie konkretnie zadania w ramach podwykonawstwa zrealizuje podmiot trzeci, których wykonanie wymaga wiedzy i doświadczenia opisanego w warunku udziału i jest niezbędne dla realnego wykorzystania potencjału udostępnionego przez ten podmiot.
Możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika z art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie zatem z prawem unijnym możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, dopuszczalna jest bowiem w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”.
Poważnym problemem jest jeśli wykonawca powoływał się na udostępnione doświadczenie w zakresie całości warunku udziału w postępowaniu, zaś zobowiązanie dotyczy wykonania jedynie części zamówienia. To może okazać się niewystarczające do skutecznego udostępnienia zasobów, nawet w sytuacji gdy podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia .
Podobnie niedostateczne może okazać się zobowiązanie jedynie formalne, tj. do wykonania bliżej niesprecyzowanej części zamówienia
Takie sytuacje zawsze będą budzić poważne wątpliwości i mogą skutkować koniecznością uruchomienia procedur sanacyjnych.
Stosownie do art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Zamawiający może unieważnić postępowanie w każdym przypadku nieuzyskania środków publicznych, z których zamierzał sfinansować zamówienie w całości lub w części. Definicja środków publicznych, określona w art. 7 pkt 24 ustawy Pzp, odsyła do rozumienia tego pojęcia w przepisach ustawy o finansach publicznych, tj. art. 5 tej ustawy. Przesłanka unieważnienia postępowania, znajdzie więc zastosowanie przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamawiający, wszczynając postępowanie, nie ma pewności, czy zostaną mu przyznane środki publiczne na sfinansowanie zamówienia lub jego części (np. środki z dotacji m.in. pochodzących z budżetu UE lub w przypadku jednostek budżetowych środki przyznane przez dysponenta wyższego stopnia).
Czy zawsze zamawiający może unieważnić postępowanie w przypadku nieuzyskania środków publicznych na jego realizację? Otóż nie. Uprawnienie do skorzystania z możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy Pzp uzależnione jest od ziszczenia się dwóch przesłanek:
środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Zatem, by skorzystać z dyspozycji przepisu art. 257 ust. 1 ustawy Pzp, zaistnieć muszą jednocześnie dwie okoliczności, tj. brak przyznania środków publicznych, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jego części oraz przewidzenie możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu – w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu dzisiejszym pragnę zwrócić Państwa uwagę na niezwykle ciekawe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 743/22. Postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego jakich wiele na rynku. Zamawiający wymagał określenia w formularzu rzeczowo-cenowy nazw (modeli) oferowanych podzespołów komputera m.in. procesora, płyty głównej, karty graficznej. Wymaganie w sposób jednoznaczny dotyczyło również urządzeń pereferyjnych takich jak mysz, klawiatura. Dodatkowo wraz z ofertą należało przedłożyć opis techniczny lub kartę katalogową oferowanych urządzeń.
Jeden z wykonawców w złożonym formularz rzeczowo-cenowym, wskazał producentów oraz model procesora, płyty głównej, karty graficznej, jednak nie wskazał żądanych informacji w odniesieniu do myszy i klawiatury. Do oferty nie załączono również żadnych przedmiotowych środków dowodowych odnoszących się do myszy i klawiatury. Jednym słowem, mimo jednoznacznego wymagania w tym zakresie, na podstawie oferty oraz załączonych dokumentów nie było możliwości określenia modelu oferowanej klawiatury oraz myszy.
Wyjaśnienia ceny, która wydaje się rażąco niska, to jedna z najważniejszych i zarazem bardziej kłopotliwych w stosowaniu instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, że jak wskazuje się w najnowszym orzecznictwie KIO, aktualne brzmienie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp znacząco odmiennie reguluje kwestię odrzucenia oferty niż obowiązujący w uprzednim stanie prawnym art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają po-danej w ofercie ceny lub kosztu. W poprzednim stanie prawnym zamawiający, chcąc odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., musiał poczynić tak ścisłe ustalenia, aby być w stanie wykazać wykonawcy, że z jego wyjaśnień i dowodów wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska, natomiast obecnie zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody uzasadniają podaną cenę lub koszt i może odrzucić ofertę jeśli jest w stanie wykazać za na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za uzasadniony. Tym samym aktualne brzmienie art. 224 ust. 6 wzmocniło znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych oraz podkreśliło ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość.
Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki to wygodne dla każdego zamawiającego rozwiązanie, jednak zawarcie takiej umowy nie zawsze będzie uprawnione. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że zastosowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Na straży pochopnemu korzystaniu z tego trybu stoi także art. 16 Pzp, statuujący zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasadę przejrzystości, które zawsze doznają ograniczenia na skutek działań zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym.
W sposób szczególny należy zwrócić uwagę na art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Artykuł 647 kodeksu cywilnego jest głównym przepisem regulującym istotę umowy o roboty budowlane. W jego świetle podstawowym obowiązkiem wykonawcy, wynikającym wprost z treści komentowanego przepisu, jest oddanie określonego w umowie obiektu. Realizacja całej inwestycji podlega przepisom prawa budowlanego, a w szczególności Prawa budowlanego, ponieważ dopiero spełnienie określonych w niej warunków i uzyskanie stosownych zezwoleń pozwoli stronom umowy spełnić świadczenie z niej wynikające. Jednakże aby wykonawca mógł spełnić swoje zobowiązanie do oddania obiektu najpierw musi dojść do przekazania placu budowy. I tutaj przechodzimy do obowiązków Zamawiającego na gruncie art. 647 kc, w świetle którego w zakresie obowiązków inwestora znajdują się przede wszystkim czynności związane z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy i dostarczenie projektu, oraz odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Zakres ten może być jednak modyfikowany ustaleniami stron. Inwestor może być także zobowiązany do dostarczenia materiałów lub zabezpieczenia planu wykonywania robót budowlanych.
Wadium wnoszone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia odgrywa istotną rolę. Instytucja wadium jest bowiem stosowana przez zamawiających w celu zabezpieczenia postępowania przetargowego i jednocześnie zdyscyplinowania wykonawców, tj. zobligowania ich do działania zgodnie z procedurą. Wadium służy zatem ochronie interesów zamawiającego.
Wadium wnosi się na cały okres związania ofertą i z pewnymi wyjątkami utrzymuje nieprzerwanie do końca upływu tego terminu, który jest określany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Termin ten może przedłużony na wezwanie zamawiającego (z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego), tak, aby oferta przetargowa złożona przez wykonawcę przez cały okres związania była nim zabezpieczona.
Przepisy nowego prawa zamówień publicznych wprost uregulowały kwestię związaną z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich po otwarciu ofert. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Tym samym, uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może – w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP – powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów.