Opracowania

Selektywne odtajnianie treści oferty i pism wykonawcy

05/02/2019

Ulubionym obszarem oferty przetargowej, który wykonawcy obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa są wartości kwotowe, procentowe, czy liczby obrazujące kalkulację elementów ceny oferty, a także dedykowany potencjał organizacyjny i kadrowy. Zapewne są sytuacje gdy takie informacje mogą być chronione, co nie oznacza że zawsze utajnienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, czy wybranych czynników i zasobów, stanowić będzie wartość wyższą niż zachowanie uczciwej konkurencji w przetargu publicznym. Tu główną oczywiście rolę odgrywa zamawiający, który ma wnikliwie ocenić, czy rzeczywiście takie informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też są typowe dla branży, czy jeśli odbiegają do działań konkurencji to czy wówczas jest do zgodne z wymaganiami postawionymi w przetargu, wreszcie czy i jak są rzeczywiście chronione.

KIO naszą tratwą ratunkową

01/02/2019

W projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 stycznia 2019r. pojawiało się istotne novum, albowiem Krajowej Izbie Odwoławczej powierzono prowadzenie postępowań koncyliacyjnych w spornych sprawach cywilnych powstałych na tle realizacji zamówień publicznych o dużej wartości, tj. co najmniej 10 mln euro dla dostaw usług lub 20 mln euro dla robót budowlanych. Obowiązkowej koncyliacji mają być poddawane przy tym spory, których wartość przekroczy 1 000 000 zł., gdyż właśnie szybkości rozpoznania tak wartościowych sporów jest kluczowa tak dla zamawiającego, jak i wykonawcy i jego podwykonawców.

W KIO zawrzało przy podpisie pod ofertą elektroniczną złożoną przez miniportal

17/01/2019

Czy wykonawca może sobie ułatwić składanie ofert elektronicznych w taki sposób, że zamieści na platformie zamawiającego skan oferty i opatrzy go podpisem elektronicznym? Czy też takie działanie będzie kwalifikowane jako złożenie kopii oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczonej jedynie za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej?

Dla wykonawcy oczywiście kluczowe jest, czy oferta w postaci elektronicznej została złożona, czy też nie, i czy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

 

Niestety, właściwych przepisów, zarówno krajowych jak i europejskich, jest tak wiele, że problem wcale nie jest łatwy do rozstrzygnięcia.

Kara umowna a zryczałtowane odszkodowanie

08/01/2019

Zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności kontraktowej wyrażoną w art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Z kolei, w myśl art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Bezprawność kary umownej

07/01/2019

Jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego jest zasada autonomii woli stron, na którą składa się między innymi swoboda umów, polegająca nie tylko na swobodzie zawarcia umowy, ale na dowolnym w zasadzie sposobie kształtowania jej treści. Również instytucja kary umownej uregulowanej w art. 483 § 1 k.c., wyraża się w tym, iż zarówno samo jej zastrzeżenie, jak i szczegółowe jej uregulowanie zależą od umownego uznania i ułożenia przez strony. Ma do niej zatem w pełni zastosowanie zasada swobody umów.

Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że również w przypadku postanowień umownych dotyczących zapłaty kary umownej ocena ich skuteczności podlega kontroli w oparciu o granice wyznaczane przez przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, w świetle ograniczeń swobody umów, obejścia prawa, jak i ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Kumulowanie kar umownych

06/01/2019

Wykonawcy umów, przede wszystkim tych zwartych w reżimie zamówień publicznych, często jeszcze w trakcie ich realizacji dowiadują się, że nie otrzymają wynagrodzenia w pełnej wysokości, gdyż zamawiający naliczył im kary umowne, nierzadko z różnego tytułu, i potrąci je, względnie już potrącił, z należną wykonawcy zapłatą. Wykonawca, który w takiej sytuacji sięgnie do art. 483 Kodeksu cywilnego, może zacząć się zastanawiać, czy w świetle jego treści obciążenie go więcej niż jedną karą umowną jest prawnie dopuszczalne. Ww. artykuł stanowi bowiem o karze umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, a nie o karach umownych. Powstaje w związku z tym pytanie, czy kary umowne można kumulować.

Tajemnica wyliczenia cen jednostkowych

03/01/2019

Bezzasadne utajnienie w całości wyjaśnień i dowodów przedłożonych w zakresie wyliczenia ceny oferty, w większości przypadków można kwalifikować jako działania sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności zaoferowanych cen, czy zgodności oferty z SIWZ oraz możliwości wykonania niniejszego zamówienia za zaoferowaną kwotę. Jednocześnie przy tym wydatnie utrudnia się konkurencyjnym wykonawcom weryfikację zasadności i prawidłowości objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawcy z uwagi na swoją bezkarność często więc naruszają art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), z czego też korzystają zamawiający, którzy celowo błędnie wykładają art. 96 ust. 3 Pzp i niechętnie sięgają po sankcje w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK.

Staranność dłużnika w przypadku naliczenia kary umownej za zwłokę

02/01/2019

Wielokrotnie w umowach zawieranych z podmiotami publicznymi czy prywatnymi przedsiębiorcy stykają się z problematyką naliczania kar umownych za zwłokę. Zgodnie z art. 483 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Za zwłokę w myśl przepisów kodeksu cywilnego uznaje się sytuację gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Stan niespełniania świadczenia przez dłużnika może przybrać postać bądź opóźnienia, bądź zwłoki (opóźnienia kwalifikowanego). Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jak wskazano powyżej jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Wykluczenie wykonawcy a stopień istotności nienależytego wykonania zamówienia

31/12/2018

Zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli zamawiający przewidzi w ogłoszeniu  i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazaną tam fakultatywną przesłankę wykluczenia, to ma obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dość jednolicie przyjmuje się, iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego wykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis nie wskazuje takiego punktu odniesienia.