Określenie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów na potwierdzenie ich spełniania stanowi jedną z najważniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego, albowiem wyznacza krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienie publiczne. Podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego wykonawcy – takiego, który spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy.
Podkreślić należy, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert, co Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla także w aktualnym orzecznictwie.
Sąd Najwyższy, w uchwale składu siedmiu sędziów z 20.11.2019 r., III CZP 3/19, odpowiadając na pytanie prawne: „Czy dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania (zwłoki w spełnieniu) przez jedną z jej stron zobowiązania o charakterze pieniężnym?”, przedstawił następujące stanowisko: „Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym”.
Sytuacja, w związku z którą powstała potrzeba podjęcia powyższej uchwały, nie była skomplikowana i uznać ją można za wręcz typową dla umów o roboty budowlane. Strony w umowie o wykonanie robót budowlano-montażowych przewidziały terminy płatności wynagrodzenia a także karę umowną na wypadek odstąpienia przez wykonawcę od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Strony przewidziały również, że wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli zamawiający opóźnia się z płatnościami za faktury co najmniej 14 dni i mimo wezwania nie płaci. Ponieważ zamawiający nie regulował kolejnych części należnego za wykonane prace wynagrodzenia, wykonawca złożył skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy a następnie wytoczył powództwo przeciwko zamawiającemu m.in. o zasądzenie kary umownej.
Obecnie możemy zaobserwować dalsze perturbacje związane z interpretacją przepisów dotyczących unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Źródłem problemów wydaje się być treść nowego prawa zamówienia publicznych.
Pod rządami poprzedniej ustawy przyjmowano, iż zaistnienie niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bezpośrednio związane z przesłankami unieważnienia umowy określonymi w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp 2004. Należy przy tym wyjaśnić, iż w ust. 1 zostały określone wąski katalog sytuacji w których umowa o zamówienie powinna podlegać unieważnieniu np. udzielenie zamówienia bez zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu. W ust. 6 opisano natomiast kompetencje Prezesa UZP do wystąpienie o unieważnienie umowy w każdej sytuacji, w której doszło do naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
25 lutego 2021 Sąd Najwyższy w sprawie III CZP 16/20 podjął uchwałę istotną dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce. Powyższe rozstrzygnięcie jest ważne nie tylko z punktu widzenia zamawiających, ale przede wszystkim wykonawców, gdyż wskazuje na możliwość żądania odszkodowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych bez wcześniejszego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego.
Sąd Najwyższy podjął uchwałę następującej treści:
Dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Nowa ustawa Pzp zmusza wciąż zarówno wykonawców jak i zamawiających do ciągłej czujności przy stosowaniu jej przepisów, zwłaszcza jeśli idzie o polegania na nawykach wyrobionych jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy Pzp. Źródłem wielu problemów okazują się być zwłaszcza przedmiotowe środki dowodowe, stanowiące odpowiednik tzw. dokumentów przedmiotowych znanych z poprzedniej ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 20 nowego Pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wskazać też trzeba, że zgodnie z art. 106 ust. 1 nowego Pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przepis art. 106 nowego Pzp definiuje zatem cel, sposób i zakres żądania przedmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie na wymogi proceduralne z tym związane. Funkcją przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Wadium stanowi istotny element zamówienia publicznego. Konsekwencją jego nieprawidłowego złożenia w postępowaniu może być odrzucenie oferty. Ostatnio zaobserwować można spór w zakresie tego czy zapis znajdujący się w treści gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z którym obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej w terminie jej obowiązywania zabezpiecza interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, do czego zobowiązuje ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”).
Na początku warto wskazać czym właściwie jest wadium w zamówieniach publicznych. W ustawie Pzp pojęcie to nie zostało zdefiniowane. Określono jedynie zasady ustalenia wysokości wadium, dopuszczalne formy jego wnoszenia, warunki zatrzymania wadium oraz jego zwrotu. Dlatego należy w tym zakresie odwołać się do przepisów Kodeksu Cywilnego (dalej: „KC”) gdzie z przepisów dotyczących aukcji i przetargu można wywieść, że wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, które powinno być ustanowione przed przystąpieniem do przetargu, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w nim (art. 704 KC). Skutkiem braku ustanowienia wadium jest zatem niedopuszczenie do udziału w postępowaniu aukcyjnym lub przetargowym.
Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 nowego Pzp (odpowiednika art. 189 ust. 2 pkt 3 starego Pzp) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie art. 515 ust. 1 pkt 1 nowego Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 1 pkt 1 starego Pzp) stanowi, że w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie:
a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.
Korzystanie z podwykonawców przy realizacji zamówienia publicznych, zwłaszcza na roboty budowlane, w polskich realiach jest wręcz powszechną praktyką. Również ustawodawca poświęcił podwykonawstwu i podwykonawcom sporo uwagi w nowym Pzp. Zaskakujące jest zatem, że nowa Pzp, tak samo zresztą jak i poprzednia Pzp, nie zawiera definicji podwykonawcy a jedynie posługuje się tym pojęciem, nie wyjaśniając go jednak. Pewną wskazówką, choć niewystarczającą, kogo uznać należy za podwykonawcę, jest ustawowa definicja umowy o podwykonawstwo zamieszczona w art. 7 pkt 27 nowego Pzp, zgodnie z którą przez taką umowę rozumieć należy umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.