Opracowania

Sposoby określenia wysokości kary umownej

22/11/2018

 

Art. 483 § 1 KC definiując pojęcie kary umownej wskazuje, że jest to zastrzeżenie w umowie, zgodnie z którym naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika zatem, że kara umowna powinna być wskazana w umowie w chwili jej zastrzegania jako określona suma (kwota) pieniędzy, którą ma zapłacić dłużnik. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie ze stanowiskiem konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie sądowym z art. 483 § 1 KC nie wynika bezwzględny obowiązek podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony umowy mogą bowiem określić karę pośrednio, tj. przez wskazanie podstawy jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte bez odwoływania się do jakichkolwiek czynności dla jej sprecyzowania (tak np. wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 września 2017 r. I ACa 40/17).

 

Ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny lub kosztu może być pułapką dla wykonawcy

16/11/2018

Wykonawca, który nie udzielił przekonywujących wyjaśnień ceny lub kosztu, musi się spodziewać odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też kluczowe jest nie oglądanie się na możliwość wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania o wyjaśnienie kalkulacji cen lub kosztu, ale profesjonalna reakcja już na pierwsze wezwanie do wyjaśnień, nawet jeśli jest ogólne, i wykazanie już w pierwszych wyjaśnieniach, że cena wskazana w ofercie jest ceną na poziomie rynkowym, gwarantującym wykonanie zamówienia. Jednak samo dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia ceny może nie wystarczyć.

Kara umowna może być zastrzegana do wszystkich zobowiązań o charakterze niepieniężnym

08/11/2018

Zgodnie z art. 438 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika zatem, że kara umowna, rozumiana jako obowiązek zapłaty określonej sumy, może zostać zastrzeżona tylko i wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Przedłużenie i zwrot zabezpieczenia

06/11/2018

Jak stanowi art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.

Oświadczenia producenta oferowanego sprzętu ustawiają przetarg

26/10/2018

Pomysłów zamawiającego na „ustawienie” przetargu rękoma podmiotów trzecich jest wiele, zawsze kluczowe staną się różnego rodzaju dodatkowe oświadczania wymagane od wykonawców, a których wystawcą ma być np. producent sprzętu lub jego dystrybutor. Wymaganie dostarczenia takich oświadczeń takie mogą pojawić się tak na etapie składania oferty, jak i nawet na etapie realizacji zamówienia. W sumie treść takiego oświadczenia nie ma znaczenia, bowiem samo zjawisko jest krytycznie groźne dla zachowania mechanizmów konkurencji w danym postępowaniu. W takich warunkach, to producent będzie decydował kto wystartuje w przetargu i jakie ceny zostaną zamawiającemu zaoferowane. Można raczej zakładać że podobne wymagania nie pojawiają się bez powodu, dlatego zawsze należy wnikliwie przyglądać się po pierwsze faktycznej dostępności do takich oświadczeń, po drugie czy producent równo traktuje każdego potencjalnego sprzedawcę.

Skorzystanie z gwarancji należytego wykonania umowy

25/10/2018

 

Jednym z zadań gwarancji jest przesunięcie punktu ciężkości skomplikowanego postępowania dowodowego na etap późniejszy niż zgłoszenie roszczenia przez jej beneficjenta. Zgodnie z treścią umowy, bezpośrednio po zgłoszeniu przez beneficjenta żądania wypłaty sumy objętej gwarancją (nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie), powinna nastąpić wypłata na jego rzecz objętych nią środków (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 11 marca 2013 r., I Acz 311/13 niepubl).

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 października 2018 jest niepotrzebnie przegadana

18/10/2018

Urząd Zamówień Publicznych popełnił opinię dotyczącą zasad wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r., która bez powodu powtarza niesporne opinie co do dokumentu gwarancji, czy poręczeń, chociaż aspekty te od dawna  nie budzą wątpliwości. Problemom elektronizacji poświęcono dosłownie kilka zdań. A kluczowe tezy, zawarte w pkt 7 opinii, są albo słabo uargumentowane, albo rodzą więcej wątpliwości niż dają odpowiedzi. Tymczasem nie dopuszczalne jest aby przerzucać na zamawiających aby każdy z nich sobie indywidualnie określał formę i treść dokumentu wadium. Każdy wykonawca, a zwłaszcza MŚP ma prawo być pod ochrona państwa i oczekiwać tak uproszczenia jak i jednoznaczności procedur organów publicznych. Tak lekkie potraktowanie tego, ze wykonawca ponosi duży nakład na przygotowanie oferty, aby pozostać w niepewności i jeszcze ponosić z tego powodu duże ryzyko utraty środków finansowych w ramach środków ochrony prawnej, w tym kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym, nie można traktować jako poważne potraktowanie problemu w dniu wejścia elektronizacji do krajowego sytemu zamówień publicznych.
Oczywiście na zamieszaniu skorzysta tylko skarb państwa, gdyż z braku jednoznacznego kierunkowskazu z UZP, sprawa będzie musiała zająć się Krajowa Izba Odwoławcza i Sądy Okręgowe. Autor opinii nie ma pomysłu na wadium w dobie elektronizacji.

W związku z elektronizacją zamówień 18 października 2018 r. nastąpiły zmiany trzech rozporządzeń do ustawy Pzp

18/10/2018

W dniu 18 października 2018 r. wchodzą w życie zmiany trzech rozporządzeń do ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.:

  1. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320), wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp;
  2. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), wydanego na podstawie art. 198 pkt 1 ustawy Pzp;
  3. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.

Niesprecyzowanie oferty, a Wykonawca zapewnia o zabezpieczeniu interesu zamawiającego

14/10/2018

Zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jest zawsze obowiązkowe jeśli dotyczy oferty, która może podlegać odrzuceniu. Jednak strony postępowania o zamówienie publiczne muszą mieć na uwadze cienką granicę, że wyjaśnienie to ma służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało w jakiś sposób przedstawione. Ale chociaż przepis wprost zabrania dokonywania negocjacji zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp, to jednak w wyjaśnieniach siłą rzeczy pojawiają się nowe okoliczności, którymi wykonawca chce przekonać zamawiającego, iż jego oferta jest np. zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Problemem więc zawsze indywidualnie ocenianym będzie sytuacja, w której wykonawca wskazuje dodatkowe nowe informacje albo cechy oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań SIWZ. Tutaj ryzykiem wykonawcy będzie każda próba doprecyzowanie treści oferty, w szczególności gdy zamawiający już na etapie składania ofert żądał określonych informacji o sposobie realizacji zamówienia, czy wskazania modelu oferowanego urządzenia, produktu, czy rozwiązania.