Zasada która przeważa w prawie wspólnotowym jest swoboda oceny dowodów, a jedynym kryterium oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność. Chociaż także dokumenty anonimowe mogą w razie potrzeby uzasadnić wszczęcie postępowania lub dochodzenia, chociaż nie powinny stanowić podstawy zarzutu.
Każdy wykonawca w postępowaniu o zamówienie publiczne musi umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację sytuacji w jakiej znalazł się w dowolnym etapie procedury czy też w fazie realizacji zamówienia. Nie można bowiem zapominać że obie strony muszą w stosunku do siebie postępować zawsze lojalnie.
Odmiennie niż w Polsce, we Włoszech polubowne rozwiązywanie sporów jest mocno ugruntowaną praktyką, w przypadku kontraktów realizowanych w ramach zamówień publicznych. Choć włoskie prawo zamówień publicznych osadzone jest na dokładnie tej samej dyrektywie co polskie PZP, to jednak we Włoszech ustawodawca wprost w odnośnej ustawie PZP przewidział trzy sposoby polubownego rozwiązywania sporów:
1) Ugoda (Accordo Bonario – z wł.), która zawierana jest przed Komitetem, składającym się z trzech ekspertów, powoływanym w przypadku, gdy cena umowna może wzrosnąć ze względu na roszczenia. Nowe prawo przewiduje jednego eksperta, wspólnie powoływanego przez Zamawiającego i Wykonawcę (lub przez Izbę Arbitrażową – Camera Arbitrale – z wł.) spośród pięciu ekspertów wymienionych przez Izbę Arbitrażową. Komitet lub ekspert wydają niewiążącą opinię w ciągu 90 dni.
Strony mają 45 dni na zaakceptowanie lub odrzucenie opinii.
2) Porozumienie (Transazione – z wł.): jest to bezpośrednie porozumienie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, podlegające uprzedniej opinii prawnej ze strony Prokuratora państwowego (rzadko stosowane).
3) Arbitraż – w tym przypadku powoływany jest panel arbitrażowy, składający się z trzech członków (ekspertów), mianowanych przez Izbę Arbitrażową: ekspertami takimi nie mogą zostać sędziowie ani prokuratorzy.
Profesjonalny i odpowiedzialny oraz szanujący budżet zamawiający, bazując na swoim doświadczeniu powinien uwzględnić odpowiednie poziomy rezerw na nieprzewidziane wydatki w danym kontrakcie. Co więcej tak budżet jak i rezerwy na nieprzewidziane wydatki nie są wartościami stałymi i mogą ulegać zmianie podczas całego okresu realizacji zamówienia.
Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych dostrzegło ten problem i w koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych zaproponowało obligatoryjne procedury analityczne. Czynności i analizy poprzedzające ogłoszenie o przetargu zawsze są kluczowe i pozwalają na przyszłość uniknąć potrzeby realizacji dodatkowych robót budowlanych, lub usług, a w naszej krajowej praktyce – uniknąć sporów z wykonawcą, co zawsze służy będzie należytemu wykonaniu umowy.
Świadomy zamawiający gdy jeszcze przeprowadzi dodatkowe analizy tak w terminie przed otwarciem ofert oraz te zaktualizowane o problemy zgłaszane przez wykonawców, a ponadto gdy przeprowadzi wspomagające analizy po etapie badania ofert, powinien w jawny sposób przewidzieć w umowie rezerwy na nieprzewidziane wydatki, z których pokryte zostaną normalne zmiany w zamówieniu. Wówczas też cel takich rezerw należy dokładnie określić w umowie.
Bowiem chociaż wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności musi być interpretowane w sposób zawężający i uzasadniony, to nie można zapominać, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, co w praktyce ma oznaczać że poziom podwyższonej staranności musi charakteryzować obie strony.
Tytułem wstępu należy podnieść, iż zgodnie z art. 2 uchylonej Dyrektywy 2004/18/WE: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”, zaś w aktualnej Dyrektywie 2004/18/WE odpowiedni przepis znajduje się w artykule 18 Zasady udzielania zamówień 1. Instytucje za mawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny”.
Pojęcie konfliktu interesów obejmuje dowolną sytuację, w której członkowie komisji przetargowej lub kierownik zamawiającego zaangażowani w przygotowanie postępowania i jego przeprowadzenie biorą w nim udział lub mogą wpłynąć na jego wynik, a mają bezpośrednio lub pośrednio interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można postrzegać jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem. Uczciwość zamawiającego można zweryfikować także następczo, poprzez nałożenie korekt finansowych, poprzez odpowiedzialność z tytułu naruszenia finansów publicznych, czy poprzez prawa karne, albo wszystkimi tymi metodami na raz.
Dialog z przedsiębiorcami mogącymi być zainteresowanymi wykonanie danego przedmiotu zamówienia jest zjawiskiem marginalnym w naszym systemie zakupów publicznych. A przecież tylko w taki sposób można poczynić pełną i wiarygodną identyfikację możliwości rynku na daną chwilę, jak też dowiedzieć się o innowacyjnych rozwiązaniach lub nowych produktach lub usługach albo o takich które wkrótce mogą być oferowane. To wszechstronna wiedza nie tylko o przedmiocie zamówienia ale i o możliwościach, czy kłopotach potencjalnych wykonawców pozwoli optymalnie biznesowo przygotować przetarg, dobrać właściwe kryteria kwalifikacji czy oceny ofert, uwzględniając przy tym uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oczywiście kontakty z rynkiem trzeba utrzymywać w sposób zapewniający poszanowanie zasad przejrzystości i równego traktowania, unikając przy tym ujawniania informacji poufnych lub nadawania uprzywilejowanych pozycji.
Podobnie nie istnieje dialog z wykonawcami na etapie konfliktu przy wykonaniu umowy. Innymi słowy strona publiczna przyzwyczajona jest do swojej silnej pozycji, co w wielu przypadkach pozwala jej przyjąć postawę autorytarną i na wskroś sformalizowaną i co gorsza nastawioną na szybkie pozbycie się kłopotu, poprzez odsunięcie jego rozstrzygnięcia do instancji sądowej.
Zapłata kary umownej może być przedmiotem mediacji, ale najczęściej jednak jest przyczyną sporów sądowych, które mogą trwać wiele lat. Wykonawca zamówienia publicznego staje zatem przed dylematem, czy nie płacić kar i dochodzić swoich racji w sporze oraz narażać się na ryzyko wykluczenia z postępowania, czy jednak zapłacić je dobrowolnie jako kluczowy element przekonania zamawiających o podjęciu optymalnych środków naprawczych. Oczywiście wykonawca ma jeszcze inne wyjście, mianowicie zapłacić kary i dochodzić ich zwrotu w sądzie, czym wydatnie osłabia swoją pozycję procesową. Każde rozwiązanie jest dla wykonawcy dalekie od ideału, ale to tylko początek możliwych kłopotów jeśli wykonawca przeprowadzi procedurę „samooczyszczenia” po pierwsze w sposób niezgodny z zasadami opisanymi w ustawie Pzp, po drugie w sposób nieumiejętny.
Niewątpliwie w ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw, przewidziano kilka nowych dobrych rozwiązań ale o żadnej rewolucji mowy być nie może, zatem nie należy spodziewać się nagłego zainteresowania PPP.
Bardzo dobrym rozwiązaniem jest obowiązek aby podmiot publiczny przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, musiał sporządzić ocenę efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP. Ponadto będzie musiał porównać ją z efektywnością jego realizacji w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych (art. 3a). Zawsze analizy poprzedzające przygotowanie tak projektu PPP jak i o zamówienie publiczne, jest kluczowym elementem procedury, to na tym etapie w szczególności decyduje się krąg wykonawców oraz jakość przedmiotu oferty.
Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
przedstawione przez wykonawcę informacje muszą być informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
są to informacje, które dotyczą oceny braku podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji w przypadku postępowań dwuetapowych, np. przetargu ograniczonego (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp);
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy.
Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, strony zawartej umowy mają możliwość dochodzenia przed Sądem powszechnym zmiany zawartej w umowy (art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.). W orzecznictwie Sądów powszechnych dopuszcza się aby w ramach tzw. „swobody kontraktowania” strony zawieranej umowy wyłączyły obowiązywanie wskazanych powyżej klauzul dotyczących nadzwyczajnej zmiany stosunków. Oczywiście żaden wykonawca takiego wyłączenia nawet nie postuluje, ale dla Zamawiający jest to gratka, tyle że takie podejście może ściągną wiele dotkliwych kłopotów podczas realizacji zamówienia, podczas rozliczenia zadania, po zakończeniu realizacji.