Opracowania

Kumulowanie kar umownych

06/01/2019

Wykonawcy umów, przede wszystkim tych zwartych w reżimie zamówień publicznych, często jeszcze w trakcie ich realizacji dowiadują się, że nie otrzymają wynagrodzenia w pełnej wysokości, gdyż zamawiający naliczył im kary umowne, nierzadko z różnego tytułu, i potrąci je, względnie już potrącił, z należną wykonawcy zapłatą. Wykonawca, który w takiej sytuacji sięgnie do art. 483 Kodeksu cywilnego, może zacząć się zastanawiać, czy w świetle jego treści obciążenie go więcej niż jedną karą umowną jest prawnie dopuszczalne. Ww. artykuł stanowi bowiem o karze umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, a nie o karach umownych. Powstaje w związku z tym pytanie, czy kary umowne można kumulować.

Tajemnica wyliczenia cen jednostkowych

03/01/2019

Bezzasadne utajnienie w całości wyjaśnień i dowodów przedłożonych w zakresie wyliczenia ceny oferty, w większości przypadków można kwalifikować jako działania sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności zaoferowanych cen, czy zgodności oferty z SIWZ oraz możliwości wykonania niniejszego zamówienia za zaoferowaną kwotę. Jednocześnie przy tym wydatnie utrudnia się konkurencyjnym wykonawcom weryfikację zasadności i prawidłowości objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawcy z uwagi na swoją bezkarność często więc naruszają art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), z czego też korzystają zamawiający, którzy celowo błędnie wykładają art. 96 ust. 3 Pzp i niechętnie sięgają po sankcje w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK.

Staranność dłużnika w przypadku naliczenia kary umownej za zwłokę

02/01/2019

Wielokrotnie w umowach zawieranych z podmiotami publicznymi czy prywatnymi przedsiębiorcy stykają się z problematyką naliczania kar umownych za zwłokę. Zgodnie z art. 483 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Za zwłokę w myśl przepisów kodeksu cywilnego uznaje się sytuację gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Stan niespełniania świadczenia przez dłużnika może przybrać postać bądź opóźnienia, bądź zwłoki (opóźnienia kwalifikowanego). Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jak wskazano powyżej jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Wykluczenie wykonawcy a stopień istotności nienależytego wykonania zamówienia

31/12/2018

Zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli zamawiający przewidzi w ogłoszeniu  i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazaną tam fakultatywną przesłankę wykluczenia, to ma obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dość jednolicie przyjmuje się, iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego wykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis nie wskazuje takiego punktu odniesienia.

Gdy wykonawca jednak nie jest w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu

29/12/2018

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14, Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Izby, przesądził jednoznacznie, że art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

Obowiązki wykonawcy muszą wynikać z informacji zawartych w programie funkcjonalno–użytkowym

28/12/2018

Opisując przedmiot zamówienia, gdy jest nim zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający musi posłużyć się programem funkcjonalno – użytkowym. Wówczas też załącznikiem do SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, jest program funkcjonalno – użytkowy (dalej jako „PFU”). To PFU w zamówieniach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” stanowi opis przedmiotu zamówienia, co ma decydujące znaczenia dla jakości projektu i ewentualnych sporów co do zakresu realizacji robót budowalnych.

Zasada proporcjonalność

24/12/2018

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.  w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w pkt 1 preambuły stanowi: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.

Działania wykonawcy w warunkach przymusu ekonomicznego

19/12/2018

Wykonawca robót budowlanych stosując się do postanowień umowy, co do zgłaszania właściwym osobom ze strony zamawiającego okoliczności uzasadniające zmiany zakresu robót, gdy są sporządzane protokoły konieczności i są zaakceptowane przez inżyniera projektu, projektanta, nadzór autorski, to ufa że otrzyma zapłatę zgodnie z przyjętymi regulacjami. Zwłaszcza w sytuacji gdy oczywistym też jest, iż bez spornych prac nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami projektu, przepisami prawa i zasadami prawidłowej sztuki budowlanej. Innymi słowy dodatkowe prace lub prace zamienne obiektywnie były niezbędne do realizacji celu umowy i zapewne dlatego też zostały finalnie odebrane przez zamawiającego. Dlaczego zatem wciąż tak trudno wykonawcy uzyskać zwrot poniesionych kosztów, skoro strona, która skorzystała z efektów jego prac, jest w sposób oczywisty bezpodstawnie wzbogacona?

Wymagalność kary umownej pomimo braku wezwania

18/12/2018

Kara umowna jest zastrzegana w umowach w ramach zasady swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Pełni ona przede wszystkim funkcję sankcyjną, odszkodowawczą, represyjną, stymulującą drugą stronę do wykonania określonego zobowiązania umownego.

Jaki będzie cel kary umownej oraz jakie świadczenie umowne będzie ona zabezpieczała zależy od woli stron ukształtowanej w ramach wspomnianej zasady swobody umów. Należy tylko pamiętać o tym, że treść lub cel zastrzeżonej w umowie kary umownej nie może się sprzeciwiać właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.