Opracowania

Strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania … KIO

10/12/2018

Naruszenie art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw, z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na przerzucanie na wykonawców wszelkich ryzyk, to coraz bardziej popularne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Izba dostrzega problem formułowania treści projektów umów, które przekraczają granice swobody umów i naruszają zasady współżycia społecznego, czy uchybiają obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Nawet udzielenie dotacji celowej na realizację inwestycji, cielcem nie jest

09/12/2018

Ustawa prawo zamówień publicznych nie wymaga aby zamawiający tak opisywał przedmiot zamówienia aby wszystkich zadowolić. Wręcz przeciwnie zamawiający ma dbać jednocześnie o interes własny, interes publiczny, środki publiczne i zasady przejrzystości i konkurencji. Dlatego też należy się liczyć i z tym, iż dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku,  jest jednak ograniczona warunkami udziału w postępowaniu, opisem przedmiotu zamówienia, kryteriami selekcji, kryteriami oceny ofert, czy nawet poprzez kształt umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak te atrybuty zamawiającego nie mogą prowadzić do przygotowania przetargu w taki sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa, albo bez uzasadnienia możliwa tylko dla faworyzowanego wykonawcy. Jednym z takich gardłowych elementów jest niewątpliwie ustalenie nierealnego terminu realizacji zadania, gdyż stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, i determinuje zachowanie konkurencji w przetargu.

Odstąpienie od umowy a pokusa naliczenia kar

03/12/2018

 

Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – art. 483 § 1 – można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Dalej stosownie do brzmienia art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego – w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Kara umowna jako surogat odszkodowania – uwaga na rozkład ciężaru dowodu

28/11/2018

Zawierając każdą umowę – strony dowolnie kształtują jej treść. Granice treści umowy wyznacza zasada swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Zasada ta wprowadza trzy ograniczenia w swobodzie kontraktowania – treść lub celu zawartej umowy nie może sprzeciwiać się:

  1. właściwości (naturze) stosunku prawnego (zawartej umowy);
  2. ustawie (powszechnie obowiązującym przepisom prawa);
  3. zasadom współżycia społecznego.

Jednym z postanowień, które strony zawierają w umowach są kary umowne na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego. To w jakich konkretnie okolicznościach zostanie naliczona kara umowna i w jakiej wysokości, zależy tylko i wyłącznie od woli stron, tego jak zostanie ułożony wiążący je stosunek prawny, na czym zależy poszczególnym stronom, umiejętności negocjacyjnych itp. Konstruując postanowienia odnoszące się do kar umownych należy zwrócić uwagę także na rozkład ciężaru dowodu, gdyż może się okazać, że strona na rzecz, której ma zostać zapłacona kara umowna będzie musiała wykazać o wiele więcej okoliczności niż tylko nie wykonanie bądź też nienależyte wykonanie umowy, co w konsekwencji może prowadzić do braku możliwości skutecznego naliczenia kar umownych.

Odpowiedzialność konsorcjanta za konsorcjanta przy wykluczeniu

26/11/2018

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na tej postawie jest możliwe, jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).

Oczywiście taka fakultatywna podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).

Sposoby określenia wysokości kary umownej

22/11/2018

 

Art. 483 § 1 KC definiując pojęcie kary umownej wskazuje, że jest to zastrzeżenie w umowie, zgodnie z którym naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika zatem, że kara umowna powinna być wskazana w umowie w chwili jej zastrzegania jako określona suma (kwota) pieniędzy, którą ma zapłacić dłużnik. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie ze stanowiskiem konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie sądowym z art. 483 § 1 KC nie wynika bezwzględny obowiązek podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony umowy mogą bowiem określić karę pośrednio, tj. przez wskazanie podstawy jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte bez odwoływania się do jakichkolwiek czynności dla jej sprecyzowania (tak np. wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 września 2017 r. I ACa 40/17).

 

Ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny lub kosztu może być pułapką dla wykonawcy

16/11/2018

Wykonawca, który nie udzielił przekonywujących wyjaśnień ceny lub kosztu, musi się spodziewać odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też kluczowe jest nie oglądanie się na możliwość wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania o wyjaśnienie kalkulacji cen lub kosztu, ale profesjonalna reakcja już na pierwsze wezwanie do wyjaśnień, nawet jeśli jest ogólne, i wykazanie już w pierwszych wyjaśnieniach, że cena wskazana w ofercie jest ceną na poziomie rynkowym, gwarantującym wykonanie zamówienia. Jednak samo dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia ceny może nie wystarczyć.

Kara umowna może być zastrzegana do wszystkich zobowiązań o charakterze niepieniężnym

08/11/2018

Zgodnie z art. 438 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika zatem, że kara umowna, rozumiana jako obowiązek zapłaty określonej sumy, może zostać zastrzeżona tylko i wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Przedłużenie i zwrot zabezpieczenia

06/11/2018

Jak stanowi art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.