Wraz z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2021 r. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), zamawiający ma obowiązek na gruncie art. art. 439 ust. 1 Pzp wprowadzić do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązkowe klauzule waloryzacyjne. Dotyczy to także umów przewidujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy. Co ważne, wprowadzenie do umowy klauzul waloryzacyjnych nie może być jedynie formalne, ale musi być efektywne, czyli powinno ono nastąpić dokonaniu profesjonalnych analiz i uwzględnieniu przez zamawiającego dostępnych prognoz. Odzwierciedlanie co najmniej tych dwóch elementów musi znaleźć odzwierciedlanie w treści klauzul waloryzacyjnych.
Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, zatem po obu stronach tego postępowania występują profesjonaliści. Oznacza to, że nie tylko wykonawca (jednostronnie) ma dokonywać analiz, czy uwzględniać dostępne prognozy, np. niespodziewanego wzrostu cen, czy płac, ale obowiązek taki spoczywa także na zamawiającym.
Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie obowiązany do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 Pzp powinno się to odbyć w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Ukształtowanie umowy w sposób naruszający te zasady stanowi nadużycie przysługującego zamawiającemu prawa podmiotowego.
Karta katalogowa, czy też inaczej – karta techniczna, opis techniczny, może być składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykazanie trzech okoliczności:
w celu oświadczenia, jaki jest oferowany przedmiot (treść oferty sensu stricto),
w celu potwierdzenia, że zaoferowany, wskazany w ofercie sprzęt spełnienia warunki opisu przedmiotu zamówienia (przedmiotowy środek dowodowy),
w celu potwierdzenia, że zaoferowany (wskazany w ofercie) sprzęt spełnienia warunki kryteriów oceny ofert, uprawniające do otrzymania dodatkowych punktów (przedmiotowy środek dowodowy).
Każda z powyższych sytuacji skutkuje różną oceną braku, błędu lub niekompletności karty katalogowej. Ustalenie więc, z którą z powyższych sytuacji mamy w konkretnym przetargu do czynienia, jest kluczowe dla oceny tego, jak karta katalogowa (jej brak, wada, niekompletność) powinna być przez zamawiającego oceniona w postępowaniu.
Stosownie do przepisu art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia 2021.06.24 ze zm.) – dalej ustawa Pzp – w postępowaniu o udzielenie zamówienia składanie ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie, w świetle art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniach o wartości poniżej progu unijnego, oferty składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
W zakresie pojęcia „forma elektroniczna” należy odesłać do art. 781 k.c. W myśl tego przepisu do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii wskazał, że oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy. Jakie znaczenie ma powyższe stanowisko i co z niego wynika?
Na wstępie wskazać należy czym właściwie są „podmiotowe środki dowodowe”. Zgodnie z art. 7 pkt. 17 ustawy Pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, wyznacza rozporządzenie Ministra Rozwoju wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp.
W trakcie realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane nierzadko dochodzi do konieczności przeprowadzenia robót dodatkowych, co wiążę się ze zwiększeniem kosztów inwestycji. Jest to szczególnie problematyczne w przypadku gdy strony umowy przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie ryczałtowe – uregulowane w art. 632 KC, stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane – zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (Wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. W literaturze i w orzecznictwie podkreśla się, że strony, które decydują się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. Tylko wyjątkowo sąd może bowiem podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 KC).
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego konkurują m.in. ceną czy jakością oferowanego przedmiotu zamówienia. Naczelna zasada systemu zamówień publicznych stanowi o poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. Niestety bardzo często zdarzają się uczestnicy rynku zamówień publicznych poszukujący wręcz mistycznej metody pozwalającej na wygranie każdego przetargu. Jedna z takich „metod” polega na wykorzystaniu zwolnienia podmiotowego z płatności podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Przepis ten jest jednym ze szczególnych uproszczeń podatkowych dla drobnych przedsiębiorców.
Rolą instytucji zastępczego wykonania, określonej art. 480 K.c., jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, tj. zaspokojenie interesu wierzyciela w wypadku, gdy dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia umownego. Zastępcze wykonanie zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na koszt dłużnika.
Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „nPzp”) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych analogiczna regulacja znajdowała się w art. 189 ust. 2 pkt 5). Powyższa przesłanka odrzucenia odwołania jest ściśle powiązana z art. 527 nPzp, który stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nPzp nie przysługują środki ochrony prawnej. Ustawodawca uznał, że wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności wykonanych zgodnie z wcześniejszym wyrokiem KIO lub sądu okręgowego jest niedopuszczalne i prowadziłoby de facto do kwestionowania rozstrzygnięcia KIO lub sądu bez ich zaskarżenia odpowiednio skargą lub skargą kasacyjną. Czynność wykonana zgodnie z wyrokiem KIO lub sądu skargowego nie może być już zatem przedmiotem odwołania. Powyższy zakaz dotyczy także czynności dokonanej przez zamawiającego w rezultacie uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, gdy KIO, wobec braku sprzeciwu ze strony przystępującego po stronie zamawiającego czy braku przystępującego w ogóle, umorzyła postępowanie odwoławcze zgodnie z art. 522 nPzp.