Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak przy określeniu warunku udziału w postępowaniu, jak i w opisie przedmiotu zamówienia ale i w korespondencji z wykonawcami często posługuje się pojęciami niedookreślonymi lub skrótami myślowymi. Podobnie wykonawcy prowadząc wymianę zdań z zamawiającym tak co do dokumentów, jak i treści oferty oraz ceny, czy też w środkach ochrony prawnej także posługują się swoim słownikiem pojęciowym. To powoduje komplikacje przy prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) zdolność kredytową wykonawcy należy rozumieć jako zdolność do pozyskania kredytu w wysokości umożliwiającej sfinansowanie zamówienia. Celem żądania informacji o zdolności kredytowej jest zweryfikowanie potencjału (zdolności) ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, składana w postępowaniu informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej ma potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
O tym, jak bardzo wykonawca, odwołujący się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO lub Izba), czy zamawiający może się zdziwić rozstrzygnięciem Izby, powinna decydować jedynie struktura procesu odwoławczego ustalona m.in. treścią art. 190 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 – 4 i ust. 7 i w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).
Jak wielokrotnie wskazywano w licznych wyrokach KIO, w trakcie postępowania odwoławczego skład orzekający Izby nie może zastąpić i nie zastępuje zamawiającego, dlatego też nie przeprowadza za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego biorąc pod uwagę wyłącznie treść przepisów i ustalony na moment zakończenia rozprawy stan faktyczny i tylko w tym obszarze ocenia zgodność działań lub zaniechań zamawiającego z literą ustawy Pzp. Chociaż trzeba dodać w tym miejscu, że skład orzekający nie jest związany żądaniami odwołującego się i Izba może nakazać np. wprowadzenie innej treści warunku udziału w postępowaniu, czy opisu przedmiotu zamówienia, czy kryterium oceny ofert niż tego żądano w odwołaniu. Ta zmiana może nie satysfakcjonować odwołującego się, może też nie otworzyć mu dostępu do postępowania pomimo uwzględnienia odwołania przez Izbę. Niemniej jednak treść nakazanej zmiany w SIWZ czy ogłoszeniu o zamówieniu musi się mieścić w ramach możliwości jakie daje przepis, którego naruszenie Izba stwierdziła.
Prawdopodobnie w okolicy połowy bieżącego roku wejdzie w życie ustawa przygotowana przez Ministerstwo Rozwoju i Finansów i przyjęta przez Radę Ministrów w dniu 06.02.2018r. dotycząca zarządu sukcesyjnego, a więc nowej instytucji prawnej, która znajdzie zastosowanie na wypadek śmierci osoby prowadzącej firmę w formie indywidualnej działalności gospodarczej.
Celem ustawy jest zabezpieczenie działalności przedsiębiorstwa do czasu ostatecznego uregulowania stosunków prawnych związanych ze śmiercią przedsiębiorcy. W chwili obecnej materia ta jest nieuregulowana, co skutkuje szeregiem problemów wynikających z utraty bytu prawnego przedsiębiorcy, który prowadził firmę w formie jednoosobowej działalności gospodarczej.
Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Wieloletnią praktyką jest uchylenie się przez zamawiających od odpowiedzialności za wady i braki zakupionej wcześniej dokumentacji projektowej i w konsekwencji przerzucenie na wykonawców ewentualnej odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonanie zamówienia, gdy okazuje się być dokumentacja błędna.
Czy w przypadku potwierdzenia się faktu podania nieprawdziwych informacji we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie przetargowej i naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to wedle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca powinien mieć możliwość samooczyszczenia się?
Przepisy ustawy Pzp, wskazują, że w przypadku, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wykonawcy powinni zdawać sobie sprawę, że każdy zamawiający (zaniechanie w tym zakresie może pociągnąć dla urzędnika odpowiedzialność karną na podstawie art. 231 § 1 kk) ma prawny obowiązek powiadomić organy ścigania jeśli nieprawdziwe informacje w dokumentach przedkładanych w zamówieniu publicznym dotyczą okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego. Chodzi tu o takie informacje, które mogłyby przesądzić o podjęciu decyzji korzystnej dla wykonawcy.
W art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie przy przedstawianiu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Jak się powszechnie przyjmuje o niedbalstwie mówimy w sytuacji gdy osoba podejmująca działania nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. a o lekkomyślności jeżeli dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiego (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, państwa członkowskie zapewniają – zgodnie z niniejszym artykułem i z art. 59–61 – możliwość pociągania podmiotów zobowiązanych do odpowiedzialności z tytułu naruszeń przepisów krajowych transponujących niniejszą dyrektywę. Wszelkie wynikające stąd kary lub środki muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.
Oprócz oczywiście sankcji karnych, stosownie do powyższego jeden z katalogów kar administracyjnych został określony w art. 149 ust. 1 projektu ustawy z dnia 15 stycznia 2017 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i przewiduje jawną publikację informacji w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych informacji o instytucji obowiązanej oraz zakresie naruszenia przepisów ustawy przez tę instytucję, nakaz zaprzestania podejmowania przez instytucję obowiązaną określonych czynności, cofnięcie koncesji lub zezwolenia albo wykreślenie z rejestru działalności regulowanej, zakaz pełnienia obowiązków na stanowisku kierowniczym osoby odpowiedzialnej za naruszenie przez instytucję obowiązaną przepisów ustawy, przez okres nie dłuższy niż rok oraz karę pieniężną.
W toku dialogu konkurencyjnego, który jest optymalnym trybem prowadzenia postępowania w formule partnerstwa publiczno – prywatnego, proces związany z opisem przedmiotu zamówienia ma charakter dynamiczny, jest zwykle rozciągnięty w czasie. Ale tak jak w klasycznych postępowaniach o zamówienie publiczne, ostateczny kształt dookreśla się przed terminem składania ofert i w taki sposób aby gwarantować porównywalność ofert i konkurencyjność postępowania. W żadnym też miejscu ustawodawca nie zwolnił organizatora postępowania z przestrzegania fundamentalnych zasad dla prawidłowej konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia jakimi są jednoznaczność i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz przestrzeganie uczciwej konkurencji.