Czy Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada za błędy zamawiającego? Taki wniosek płynie z ostatnio wydanego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej.
Umowa o realizację zamówienia publicznego jest szczególną umową – zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do sformułowania jej postanowień. Wykonawcy zaś mają jedynie prawo w ramach zadawania pytań do SIWZ wnioskować o wprowadzenie zmian do wzoru umowy, lub w ramach środków ochrony prawnej wnieść odwołanie do SIWZ wykazując niezgodność wzoru umowy z PZP lub innymi obowiązującymi przepisami. Faktem jest jednak, że przeforsowanie wprowadzenia jakichkolwiek zmian we zworze umowy jest niezwykle trudne – zarówno u zamawiających jak też w Krajowej Izbie Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza wręcz stwierdza (w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016r., sygn. akt: II CSK 197/15), że umowa o realizację zamówienia publicznego jest swoistą umową adhezyjną. Oznacza to, że zamawiający jednostronnie określa warunki wzorca umowy, natomiast wykonawcy mogą ten wzór (SIWZ) zaakceptować i przystąpić do przetargu lub mogą zrezygnować z ubiegania się o dane zamówienie publiczne.
Jak dobrze wiadomo celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu poprzez które dąży do wyboru wykonawcy spełniającego powyższy wymóg. Stawiając w ramach warunków udziału w postępowaniu wymóg odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy (zdolności technicznej lub zawodowej posługując się nomenklaturą ustawy Pzp), zamawiający określa minimalne bariery wejścia (minimalne wymogi) jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego. Ponadto, określając wymóg odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający dąży do weryfikacji kompetencji i umiejętności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Intencją zamawiającego, jest bowiem udzielenie zamówienia wyłącznie podmiotowi, który wcześniej podobne zadanie/zadania już zrealizował, dzięki czemu „teoretycznie” będzie potrafił on w sposób sprawny, profesjonalny i zgodny ze sztuką dla danego przedmiotu zamówienia, wykonać przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podstawowa definicja podatnika w Ustawie z dnia 11 marca 2014 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U.2017.1221 tj. z dn. 24.06.2017r.; dalej: ustawa o VAT) znajduje się w art. 15. Nie wchodząc zbyt głęboko w szczegóły ustawa o VAT stanowi, iż podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, tj. wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
W artykule zamieszczonym w Dzienniku Gazecie Prawnej „Program antykorupcyjny pomoże firmie uniknąć zagrożeń”, zauważono: Wprowadzenie w przedsiębiorstwie programu antykorupcyjnego może być skutecznym sposobem na uniknięcie wielu zagrożeń związanych przykładowo z utratą możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne.
Warto przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4 – Ustawy o zamówieniach publicznych skazanie przedsiębiorcy m.in. za przestępstwo korupcyjne skutkuje wykluczeniem go z postępowań o udzielenie takich zamówień.
Jak wynika z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena lub jej części składowe wydają się rażąco niskie, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. A trzeba pamiętać, że już samo wezwanie w tym trybie rodzi domniemanie rażąco niskiej ceny, i obowiązek jego obalenia jedynie przez wykonawcę, nie zaś jego konkurencję, czy zamawiającego. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, co prawda wprowadza arytmetyczny próg konieczności wezwania wykonawcy porównujący cenę zaoferowaną z 1) średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert oraz 2) wartością szacunkową z podatkiem VAT, po którego, przekroczeniu zamawiający jest, co do zasady, zobowiązany wezwać danego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień ale art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie sprzeciwia się temu aby procedurę tę zastosować w każdym uzasadnionym przypadku.
Tylko od wnikliwości i chęci walki zamawiającego ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny zależy czy zaangażuje się on w analizę otrzymanych informacji, czy też podejdzie do nich jedynie formalnie, bezkrytycznie i bezrefleksyjnie, akceptując wyjaśnienia składane przez wykonawców, bez dokonania ich konfrontacji z warunkami rynkowymi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego służy wyborowi wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia zgodnie z procedurą opisaną w treści dokumentacji konkretnego przetargu. W szczególności wykonawca jest zobowiązany wykazać się spełnianiem minimalnych wymogów postawionych przez zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wobec wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a już tym bardziej takiego, którego oferta zostanie uznana i wybrana za najkorzystniejszą nie mogą zachodzić podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Podwykonawstwa i podwykonawców dotyczy szereg różnych przepisów ustawy Pzp. Kwestia ta nie byłaby może tak istotna, gdyby nie regulacja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepis ten jest powszechnie rozumiany w taki sposób, że dla skutecznego udostępnienia doświadczenia konieczne jest, aby podmiot udostępniający zasoby wziął udział w realizacji danego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Jednocześnie w świetle niedawnego wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C 387/14, i idącego za nim orzecznictwa KIO niemożliwe jest, aby wykonawca pierwotnie deklarujący samodzielne spełnienie warunków następnie w trakcie uzupełnienia dokumentów powołał się na cudze doświadczenie i odpowiednio do art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wskazał podmiot udostępniający doświadczenie jako podwykonawcę. Stąd też tak istotne stają się deklaracje dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa składane przez wykonawców w ofertach i JEDZ-ach załączanych do ofert. Niestety, ustawodawca zarówno krajowo jak i unijny nie ułatwił wykonawcom zadania, wprowadzając niepotrzebne zamieszanie.
Wydaje się że w świetle kategorycznego brzmienia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów, bądź gdy istnieje taka konieczność do ich uzupełnienia. W te oświadczenia i dokumentów wpisuje się także procedura umożliwiająca wykonawcy samooczyszczenie. Niemniej jednak skorzystanie z niej jest uwarunkowane złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ, albo najpóźniej wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.