Podmiana podmiotu trzeciego, w przypadku gdy przedstawione we wniosku lub ofercie dokumenty lub oświadczenia zostały negatywnie ocenione przez zamawiającego, była przez ostatnie lata powszechnie akceptowana, mimo że jak pokazało to orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, taka praktyka naruszała zasadę równego traktowania wykonawców. Warto więc zauważyć, że zasada ta obecnie została rozwinięta w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, gdyż w Dyrektywie 2014/24/UE w art. 18 wskazano, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny”. Co należy podkreślić zasada ta obowiązuje zamawiającego przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz w przypadku zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
Dokumenty identyfikujące podwykonawców chętnie obejmowane są tajemnicą przedsiębiorstwa i wykonawca z uwagi na bezkarność tego zjawiska próbuje wykazać zamawiającemu przekonywujące tego uzasadnienie. Tym niemniej przecież to zamawiający w toku badania ofert/wniosków ustala i decyduje, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwrócony VAT jest procedurą, która przewiduje, że to kupujący, a nie sprzedający, zobowiązuje się do odprowadzenia tego podatku. Pomimo, że przepis nie jest nowy wciąż napotyka szereg trudności interpretacyjnych i brak jest wytycznych dla oferentów, co do zasad ustalenia i wykazania stawki tego podatku w ofercie. Sam fakt, iż zamawiający przesądził o odwróconym obowiązku podatkowym w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie oznacza automatycznie, że ciężar ustalenia prawidłowej stawki, jak również obliczenie samej ceny brutto obciąża zamawiającego, a wykonawca jest zwolniony z zachowania należytej staranności i przezorności na etapie ubiegania się o takie zamówienie publiczne. W zależności od tego jak zachowa się tak zamawiający, jak i wykonawca, powstanie lub nie powstanie obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, mówiący o odrzuceniu oferty w związku z wystąpieniem błędu w obliczeniu ceny. Należy bowiem pamiętać, że zamawiający niezależnie od tego jaką procedurę przewidział, co do rozliczenia podatku VAT, zawsze jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania oraz udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (w tym przypadku na członka konsorcjum) w sytuacji, gdy ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne. Innymi słowy sporne jest czy wadium wniesione przez jednego przedsiębiorcę, pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Interpretacji przepisów nie można odrywać od celu gwarancji wadialnej jakim jest ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, że Zamawiający do zakończenia postępowania uprawniony jest do unieważniania podjętych przez siebie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i powrotu do etapu badania i oceny złożonych ofert. Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniając złożone przez Wykonawcę odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może dojść do sytuacji, w której wybór oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp dokonywany będzie kilkukrotnie. Powstaje wówczas pytanie czy załączniki do protokołu, które były ujawnione po pierwszym wyborze stają się znów niejawne po orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej, która nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, i będą dostępne dla wykonawców i osób trzecich, dopiero po kolejnym wyborze oferty najkorzystniejszej lub decyzji o unieważnieniu postępowania.
Czy na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalna jest zmiana oświadczenia o samodzielnym wykonawstwie i zastąpienia go oświadczeniem o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów? Czy taka zmiana ma charakter istotny? Co w takiej sytuacji z odpowiedzialnością wobec zamawiającego? Naruszenie jakiego przepisu należy zarzucić w odwołaniu?
W dniu 4 września b.r. odbyło się spotkanie praktyków rynku zamówień publicznych w Ministerstwie Rozwoju, na którym zaprezentowano szereg zagadnień związanych z ustawą Pzp, które ich zdaniem wymagają poprawy, np.
Niejasny charakter prawny KIO, mimo że funkcjonuje ona już niemal 10 lat. Nieokreślony status KIO stanowi źródło licznych problemów proceduralnych w toku postępowania odwoławczego, jak też trudności związanych z wykonalnością i prawomocnością orzeczeń Izby. Przekłada się to na problemy na etapie postępowań sądowych pozostających w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Podnoszono, że konieczne jest określenie statusu KIO i rozdzielenie organizacyjnie od Prezesa UZP, który dotąd zapewnia zaplecze administracyjne i finansowe KIO. Grupa Doradcza KZP przedstawiła swoją propozycję w tym zakresie.
Procedura odwoławcza i skargowa, jest niekorzystnie rozwiązana dla wykonawców, zwłaszcza miko, małych i średnich przedsiębiorców. Uczestnicy opowiadali się za koniecznością obniżenia kosztów, które stanowi podstawową barierę w kontroli postępowania o zamówienie publiczne. Padła także propozycja aby rozważyć uprawnienie wykonawcy do złożenia skargi kasacyjnej. Grupa Doradcza KZP przedstawiła swoją propozycję doraźnego poprawienia efektywności kontroli zamówień publicznych.
Omówiono propozycje zmian w zakresie treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazano na konieczność elastycznego spojrzenia na możliwość powoływania się przez członka konsorcjum na doświadczenie konsorcjum po wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Problem udowodnienia „równoważności”.
Zwrócono uwagę, że kryteria pozacenowe powodują wzrost cen ofert.
Ministerstwo Rozwoju deklaruje, że spotkania z uczestnikami rynku dotyczące bieżących problemów związanych ze stosowaniem ustawy Prawo Zamówień Publicznych będą kontynuowane aby najpełniej zasięgać opinie, poznawać sytuację rynku i problemy systemu Pzp. Z tego też względu wszystkie osoby zainteresowane zmianą obecnie funkcjonujących mechanizmów w PZP zachęcamy do dalszego przekazywania komentarzy i propozycji zmiany przepisów.
Zamawiający ma obowiązek zbadać każdą ofertę pod kątem ziszczenia się przesłanki odrzucenia, w tym wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”). Przepis ten stanowi w pełni samodzielną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Jeżeli więc zamawiający odrzuca ofertę z omawianej przyczyny nie ma potrzeby uruchamiania procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Tutaj wystarczy zbadać cele, pobudki i motywację oferenta. W żadnym wypadku wysoka różnica w proporcjach zaoferowanych stawek i stawek obowiązujących aktualnie na danym rynku nie może być uznana za jedynie element strategii przy kalkulacji ceny oferty.
Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą niektóre cechy i okoliczności zindywidualizowane dla danego oferenta, i wyróżniające go spośród innych, z którymi przyszło mu konkurować o zamówienie. Zawsze jednak oceniając te indywidualne okoliczności trzeba brać pod uwagę, że w przetargu startują przecież przedsiębiorcy o bardzo porównywalnych osiągnięciach zakupowych i produkcyjnych. Z tego powodu wykonawcy bardzo trudno jest udowodnić realność szczególnych możliwości jakie spowodowały obniżenie ceny oferty, a przecież jeszcze musi przedstawić je obiektywne i rzetelnie oraz w sposób możliwy do sprawdzenia przez zamawiającego.