Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z dnia 22 czerwca 2016 r., stanowi implementację do polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy 2014/24/UE Rady i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94, str. 65).
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 7 Pzp „zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium”. Zatem wydawałoby się, że podstawowym źródłem wiedzy o możliwych do uzyskania od wykonawców dokumentów, zaświadczeń i oświadczeń są informacje wskazane w internetowej bazie e-Certis dostępnej na stronie internetowej prowadzonej przez Komisję Europejską. Baza została więc po to utworzona aby wesprzeć zamawiających w zakresie dostępności do wiedzy jakich dokumentów mogą żądać od wykonawców pochodzących z państw Unii Europejskiej. Co istotne, informacje w bazie e-Certis zamieszczają same zainteresowane państwa członkowskie jako najlepiej do tego przygotowane.
Zamawiający, który w całości uznaje zarzuty podniesione w odwołaniu spowoduje sytuację, że przy braku sprzeciwu przystępującego po jego stronie lub gdy po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie w oparciu o art. 186 ust. 2 i 3 zd. 1 Pzp.
W dalszej części przywoływanych przepisów zostało wprost wskazane, że „w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Innymi słowy, ustawodawca jasno przesądził, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, jest on zobowiązany do postąpienia (wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności) zgodnie z żądaniami odwołującego. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie KIO ale w tym samym orzecznictwie wskazuje się na dwie sytuacje (jest to katalog zamknięty), których zaistnienie zwalnia zamawiającego ze wskazanego powyżej obowiązku. Po pierwsze, zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania się do żądań odwołującego, gdy okażą się one niemożliwe do realizacji. Po drugie, uwzględnione nie mogą zostać również takie żądania odwołującego, które są sprzeczne z prawem.
W orzecznictwie krajowym powstały dwie bardzo wyraźne i konkurujące ze sobą linie orzecznicze w sprawie wykluczania wykonawców, którzy nie przedłużali z własnej inicjatywy, po upływie dodatkowych 60 dni, terminu związania ofertą.
Na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na. dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Drugim kluczowym przepisem jest art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca składa w wyznaczonym terminie aktualne na dzień złożenia oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia. Powstaje zatem fundamentalne pytanie: jaką treść tych oświadczeń i dokumentów będzie można uznać za prawidłową?
Od wielu lat powszechną praktyka zamawiających, zwłaszcza w postępowaniach na sprzęt elektroniczny jest wymaganie od wykonawców aby wraz z ofertą złożyli dodatkowe oświadczenia wystawione przez producenta na rzecz ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawcom. Najczęściej takie oświadczenia dotyczą autoryzacji producenta oraz przejęcia obowiązków gwarancyjnych. Zamawiający na etapie przygotowania przetargu najczęściej nie reaguje na problem z uzyskaniem takich oświadczeń przez firmy nie będące w porozumieniu z producentem i nie robi nic aby zagwarantować im aby także otrzymały te oświadczenia na czas i na równych zasadach.
Mimo istniejących wielu orzeczeń KIO, gdzie opowiedziano się za możliwością kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, wciąż pozostaje do ustalenia zakres jak daleko wykonawca może się w nich posunąć przekonując zamawiającego, że poprzednio złożone wyjaśniania są prawidłowe.
Zamówienia publiczne są sferą działania administracji publicznej szczególnie wrażliwą na zagrożenia korupcyjne i działania w ramach konfliktu interesów. Zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, „organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Zasada praworządności ściśle się więc wiąże z zagadnieniem konfliktu interesów i wyklucza branie pod uwagę jakichkolwiek preferencji osobistych czy majątkowych. Z powyższym łączy się art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej który stanowi, że wszyscy są równi wobec prawa i mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Trybunał Konstytucyjny wskazał w swoim orzecznictwie, że „wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu mają być traktowane równo, a więc według równiej miary, bez zróżnicowań dyskryminujących, jak i faworyzujących” (Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 1998 roku (K 24/97, OTK 1998, nr 2, poz. 13). Zasada legalizmu łączy się więc z zasadą równości.
Ustawa Prawo zamówień publicznych określa zasady wyłączeń dla osób, których bezstronność w rozstrzyganiu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przewodnimi zasadami zawsze są zasada bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyrażona w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Powyższy przepis ma kapitalne znaczenie dla każdego, kto chce skutecznie wnieść odwołanie, bowiem nawet jeśli sformułowane przez niego zarzuty są zasadne, to bez wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia nie ma co liczyć na ich uwzględnienie przez KIO.
Przy rozpoznaniu apelacji zamawiającego, który wcześniej zatrzymał wadium wykonawcy, wystąpiło budzące poważne wątpliwości zagadnienie prawne, którego rozstrzygnięcie ma bezpośredni wpływ na mające zapaść orzeczenie. Wątpliwości te wynikały z rozbieżności orzecznictwa na tle wykładni pojęcia „nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw” w rozumieniu art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: p.z.p.) w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tej sprawie, tj. 31 sierpnia 2013 r. Wówczas przepis ten, który obecnie po kolejnych nowelizacjach ma zmienioną treść, stanowił, iż: zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn leżących po jego stronie.