Artykuł 22d ust. 2 ustawy Pzp przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający może ocenić potencjał techniczny i zawodowy wykonawcy niezbędny do realizacji zamówienia oraz stwierdzić, czy zaangażowanie tego potencjału w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie wywiera negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Jak logicznie zweryfikować, udowodnić, jak z ustalonego stanu faktycznego wywieść prawidłową ocenę, to duży problem dla zamawiającego.
W wyroku KIO 2611/18, Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO” lub „Izba”) uznała, że skan podpisanego ale papierowego formularza oferty, złożony z wykorzystaniem elektronicznego kwalifikowanego podpisu, nie stanowi oryginału oferty, więc oferta musi zostać odrzucona.
W ocenie Izby, zeskanowany formularz oferty i opatrzony podpisem elektronicznym stanowi jedynie kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Innymi słowy, że oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona.
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na to że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, to on wyznacza wykonawcy termin na podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem i tym terminem może spowodować, że wykonawca nie będzie mógł umowy podpisać.
Skutek faktu wystąpienia zaległości wobec podwykonawców, czy ocena czy jest możliwe nieumyślne zaniechanie dokonania przez generalnego wykonawcę płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, coraz częściej jest poddawane analizie w kontekście podstawy do wykluczenia z postępowania na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Trzeba więc przypomnieć, iż przepis ten nakazuje sankcjonować nie jakiekolwiek naruszenia obowiązków zawodowych, lecz jedynie takie, które:
mają poważny charakter;
wpływają na negatywną ocenę w zakresie uczciwości wykonawcy;
nastąpiły na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W sprawie charakteru dopłat, które otrzymują właściciele firm zatrudniających osoby niepełnosprawne, narosło wiele nieporozumień. Dwa podstawowe, to czy:
dopłaty mają na celu wyrównanie szans tych przedsiębiorstw na rynku i zaledwie pokrywają przewidywane straty wynikające z zatrudnienia tych osób np. w produkcji – ( niższa wydajność) co sugerowałyby przepisy Ustawy o zatrudnieniu Osób niepełnosprawnych uzależniające wysokość dopłat od stopnia niepełnosprawności
czy też dopłaty te upoważniają beneficjentów do uzasadniania niskich cen (aż do dumpingowych włącznie) twierdzeniem, że pomoc w postaci dopłat jest dodatkowym źródłem dochodu firmy.
Na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych można ogólnie stwierdzić, że rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jest nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów oraz znacząco odbiega od cen rynkowych. Za cenę rażąco niską uznaje się też taką cenę, za którą wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ oraz obowiązującymi przepisami nie jest możliwe.
Ulubionym obszarem oferty przetargowej, który wykonawcy obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa są wartości kwotowe, procentowe, czy liczby obrazujące kalkulację elementów ceny oferty, a także dedykowany potencjał organizacyjny i kadrowy. Zapewne są sytuacje gdy takie informacje mogą być chronione, co nie oznacza że zawsze utajnienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, czy wybranych czynników i zasobów, stanowić będzie wartość wyższą niż zachowanie uczciwej konkurencji w przetargu publicznym. Tu główną oczywiście rolę odgrywa zamawiający, który ma wnikliwie ocenić, czy rzeczywiście takie informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też są typowe dla branży, czy jeśli odbiegają do działań konkurencji to czy wówczas jest do zgodne z wymaganiami postawionymi w przetargu, wreszcie czy i jak są rzeczywiście chronione.
W projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 stycznia 2019r. pojawiało się istotne novum, albowiem Krajowej Izbie Odwoławczej powierzono prowadzenie postępowań koncyliacyjnych w spornych sprawach cywilnych powstałych na tle realizacji zamówień publicznych o dużej wartości, tj. co najmniej 10 mln euro dla dostaw usług lub 20 mln euro dla robót budowlanych. Obowiązkowej koncyliacji mają być poddawane przy tym spory, których wartość przekroczy 1 000 000 zł., gdyż właśnie szybkości rozpoznania tak wartościowych sporów jest kluczowa tak dla zamawiającego, jak i wykonawcy i jego podwykonawców.
Czy wykonawca może sobie ułatwić składanie ofert elektronicznych w taki sposób, że zamieści na platformie zamawiającego skan oferty i opatrzy go podpisem elektronicznym? Czy też takie działanie będzie kwalifikowane jako złożenie kopii oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczonej jedynie za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej?
Dla wykonawcy oczywiście kluczowe jest, czy oferta w postaci elektronicznej została złożona, czy też nie, i czy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Niestety, właściwych przepisów, zarówno krajowych jak i europejskich, jest tak wiele, że problem wcale nie jest łatwy do rozstrzygnięcia.