Oops! It appears that you have disabled your Javascript. In order for you to see this page as it is meant to appear, we ask that you please re-enable your Javascript!

Opracowania

Kara umowna przy zobowiązaniu ubocznym

15/10/2021

Zamawiający ma możliwość kształtowania treści stosunku prawnego, w tym także zakresu kar umownych, według własnego uznania, z tym jednak zastrzeżeniem, że narzucane przez zamawiającego warunki umowy muszą być zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, o charakterze ius cogens. Obowiązkiem a nie przywilejem jest ukształtowanie treść stosunku prawnego w granicach określonych zgodnie z treścią art. 3531 kc oraz art. 5 kc.

Tak też należy postrzegać ukształtowanie umowy w obszarze kar umownych, które jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wedle którego następuje naprawienie szkody wynikłej z niewykonania, lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego poprzez przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Kara umowna ma przecież charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie nienależytego wykonania, kara dotyczy.

Nieoczywiste zastosowanie nowej przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego – zmiana praktyki przed KIO

12/10/2021

W art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Ustawodawca przyznał Krajowej Izbie Odwoławczej nowe uprawnienie polegające na możliwości umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przesłanka ma charakter otwarty, jej potencjalne zastosowanie może być bardzo szerokie, prowadzić też będzie do zmiany utrwalonych schematów stosowanych przed Krajową Izbą Odwoławczą.

 

W dotychczasowej praktyce, w sytuacji, gdy zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał z własnej inicjatywy unieważnienia zaskarżonej czynności, odwołujący zmuszony był do cofnięcia zarzutów dotyczących tej czynności. Podtrzymywanie zarzutów wiązało się bowiem ze skierowaniem ich na rozprawę, a następnie oddaleniem z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Należy przypomnieć, iż cofnięcie odwołania wiąże się z utratą 10% wpisu od odwołania.

Kiedy oświadczenie własne wykonawcy może zostać uznane za dowód należytego wykonania dostaw lub usług

28/09/2021

Uchylone rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia 2 (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282) stwierdzało w  § 2 ust. 4 pkt 2, że wraz z wykazem dostaw lub usług zamawiający może żądać dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Aktualnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) ujmuje rzecz dość podobnie, wskazując w § 9 ust. 1 pkt 2, że wraz z wykazem dostaw lub usług zamawiający może żądać dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Zatem zarówno w poprzednim jak i w aktualnym stanie prawnym wykonawca może jako dowód potwierdzający należyte wykonanie (albo wykonywanie) dostaw lub usług przedstawić własne oświadczenie, jednak tylko i wyłącznie jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, czyli przyczyny niezależnej od niego, nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych (sporządzonych) przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były (albo są) wykonywane.

Sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia czy wytworzenia

17/09/2021

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji, i tak też jako katalogi otwarte ukształtowano przesłanki przepisu. Ten przemyślany zabieg legislacyjny ma uelastycznić możliwość skorzystania z przepisu, gdy wciąż pojawiają się nowe technologie, które zmieniają prowadzenie działalności gospodarczej i sposób rywalizacji przedsiębiorców.

Wciąż jednak złożenie oferty z ceną absurdalnie zaniżoną, więc oderwaną od rynkowej kalkulacji kosztów, niewątpliwie utrudnia uczciwą konkurencję. Remedium na to, ma być art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK), który stanowi że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7  ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”).

Doniosłe konsekwencje przy błędnym przedmiotowym środku dowodowym

07/09/2021

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., zawiera liczne i znaczące zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. Ustawodawca zdecydował się na przemodelowanie i usystematyzowanie przepisów, wprowadzając przy tym wiele nowości. Jedną z nich jest wyraźne zróżnicowanie w nowym Pzp regulacji dotyczących możliwości uzupełniania oraz poprawiania podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych.

Tytułem przypomnienia wskazać należy, że podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 nowego Pzp. Należy przez nie rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (oświadczenie składane na formularzu JEDZ). Istotnym jest, że podmiotowe środki dowodowe podlegają zarówno wyjaśnieniu, jak i poprawieniu lub uzupełnieniu. Okoliczność ta została wprost uregulowana w art. 128 ust. 1 nowego Pzp.

Zupełnie inaczej sytuacja wygląda w przypadku przedmiotowych środków dowodowych. Definicję przedmiotowych środków dowodowych znajdziemy w art. 7 pkt 20 nowego Pzp. Należy przez nie rozumieć „przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Jeśli chodzi o nowe regulacje dotyczące przedmiotowych środków dowodowych, to ustawodawca zamieścił je w odrębnym miejscu – Rozdział 1 Oddział 5 nowego Pzp.

Kilka uwag o unieważnieniu postępowania w nowej ustawie Pzp

31/08/2021

r.pr. Krzysztof Mikoda

„Jeśli chcemy, by wszystko zostało, jak jest, wszystko musi się zmienić” – to chyba najsłynniejszy cytat z „Lamparta” Giuseppe Tomasiego di Lampedusy. Okazuje się, że sprawdza się on także w odniesieniu do przepisów, i to również takich, których treść faktycznie uległa zasadniczej zmianie.
Zgodnie z ustawą Pzp z 2004 r. zamawiający obligatoryjnie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli zaistniała któraś z przesłanek unieważnienia określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. Jedną z najczęściej stosowanych przesłanek unieważnienia jest niewątpliwie przesłanka przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r., nakazująca unieważnienie jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłana ta jest przy tym ściśle powiązana z regulacją art. 146 ustawy Pzp z 2004 r., który o unieważnieniu umowy stanowi w ust. 1, wyliczając tam konkretne, kwalifikowane uchybienia zamawiającego skutkujące unieważnieniem umowy, oraz w ust. 6, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W praktyce to właśnie ust. 6 art. 146 ustawy Pzp z 2004 r. był najczęstszą podstawą prawną wskazywaną w przypadku unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r. Orzecznictwo KIO i doktryna stoją bowiem na stanowisku, że zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r., są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r., ale mogą i powinni brać również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004 r. Wręcz powszechnie przyjmuje się, że przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp. Zamawiający, unieważniając postępowania, z tej możliwości skwapliwie korzystali, powołując się na popełnione różnego rodzaju naruszenia przepisów ustawy Pzp z 2004 r., które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Absurdalny wynik poprawienia omyłki rachunkowej

27/07/2021

r.pr. Dariusz Ziembiński

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „ustawa Pzp”, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że ww. narzędzie naprawcze znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których działanie arytmetyczne wykonawcy dotknięte jest błędem. Jednak kluczowe jest poprawne ustalenie czy dana sytuacja jest oczywista. I tu również z pomocą przychodzi orzecznictwo Izby, w którym zauważa się, iż oczywistość takiej omyłki musi być możliwa do stwierdzenia na pierwszy rzut oka dla przeciętnego człowieka i nie budzić wątpliwości, że to wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Standardowo więc omyłka rachunkowa polega na wadliwym wykonaniu obliczeń lub leży w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego, co oznacza, że dane do obliczeń są przyjęte prawidłowo, a błąd polega na niewłaściwym przeprowadzeniu działania arytmetycznego, co prowadzi do niewłaściwego wyniku.
Jednak taka standardowa procedura nie zawsze się sprawdzi i aby doprowadzić ofertę do zgodności z wolą wykonawcy może okazać się konieczne zastosowanie trybu poprawienia oferty w ramach tzw. innej omyłki, o czym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Nowe wadium i podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy

12/07/2021

Ekspert ds. zamówień publicznych Marek Tomasik

 

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) wprowadziła kilka zmian w odniesieniu do wadium wnoszonego przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym w celu zabezpieczenia składanej przez niego oferty. Podczas gdy stare PZP nakładało na zamawiających obowiązek żądania wadium w postępowaniach o wartości powyżej progu unijnego (w postępowaniach poniżej progu wymóg wniesienia wadium był fakultatywny), w nowym Pzp żądanie wadium od wykonawców leży już wyłącznie w gestii zamawiającego. Wprowadzono także nowe regulacje w zakresie odpowiedniej postaci wnoszonego wadium. Jeżeli wadium wnoszone jest przez wykonawcę formie gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej, lub poręczenia, zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie musi otrzymać oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Postać taka wymagana jest w każdym postępowaniu zawierającym obowiązek wniesienia wadium, niezależnie od wartości tego postępowania.

Jedną z istotnych zmian wprowadzonych przez ustawodawcę jest modyfikacja przesłanek zatrzymania wadium. Zmiana ta dotyka przede wszystkim wykonawców i to oni zobowiązani są zachować czujność i ostrożność składając wniosek o wydanie gwarancji wadialnej na potrzeby zabezpieczenia składanej oferty. Jedną z najczęściej wybieranych form wniesienia wadium jest bowiem gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Dlatego wykonawca musi mieć pewność, że otrzymana z banku bądź towarzystwa ubezpieczeniowego gwarancja zawiera w swej treści przesłanki zatrzymania wadium dostosowane do przepisów ustawy, na podstawie których zamawiający prowadzi dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje jednak praktyka, niekiedy dochodzi do przypadków, w których wystawca gwarancji umieści w jej treści niewłaściwe przesłanki zatrzymania wadium bądź odwoła się do przepisów ustawy, które nie mają zastosowania w danym przetargu.

Czy zatem w postępowaniu prowadzonym w oparciu o nowe Pzp powołanie się na okoliczności zatrzymania wadium ze starego PZP powoduje wadliwość wadium i skutkuje odrzuceniem oferty ?

Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty a możliwość wniesienia odwołania

28/06/2021

r.pr. Krzysztof Mikoda

Wielokrotnie dzieje się tak, że zamawiający, czy to wskutek samodzielnego uwzględnienia odwołania, czy też wobec nakazu zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, musi unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty i ponowić czynność wyboru takiej oferty. Powstaje w związku z tym pytanie, czy wobec takiego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca sklasyfikowany na niższej pozycji w rankingu ofert będzie mógł wnieść odwołanie bez ryzyka jego odrzucenia. Odpowiedź na tak zadane pytanie brzmi: to zależy, i to od wielu okoliczności.