Oops! It appears that you have disabled your Javascript. In order for you to see this page as it is meant to appear, we ask that you please re-enable your Javascript!

Opracowania

Gdy merytoryczne oświadczenie woli podlega wątpliwością

01/04/2021

Oświadczenia woli zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na pytania oferentów precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz i te złożone przez wykonawcę, zwłaszcza treść oferty, czy inne oświadczenia gdzie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, podlegają wykładni. Wykładnia oświadczenia woli należy do kwestii prawnych i odbywa się na podstawie art. 65 § 1 k.c. Dlatego też ten ważny element nie może być pomijany na etapie badania i oceny ofert, więc kontrola działań lub zaniechań zamawiającego musi się odbywać także z tego punktu widzenia. Dla przesądzania więc że oferta jest zgodna ze specyfikacją nie wystarcza więc proste porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji, czy innymi warunkami umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Spór z zamawiającym o należyte wykonanie nie może prowadzić do obchodzenia prawa

09/03/2021

Zgodnie z art. 395 § 2 Kodeksu cywilnego w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. Przede wszystkim należy zauważyć, że to, że w przypadku odstąpienia umowę uważa się za niezawartą, nie musi oznaczać, że nie została ona w ogóle wykonana. Wręcz przeciwnie – ustawodawca przewidział, że przed odstąpieniem umowa mogła zostać w jakimś stopniu wykonana i z tego tytułu strony zobowiązane są do zwrotu tego, co sobie wzajemnie świadczyły. Treść art. 395 § 2 kc nie daje zatem podstaw do uznania, że złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest tożsame z niewykonaniem umowy.
Uważanie umowy za niezawartą w myśl powołanego przepisu stanowi swego rodzaju fikcję prawną, bo cofnięcie raz zaistniałych zdarzeń nie jest przecież możliwe. W powołanym przepisie chodzi jedynie o określenie wpływu odstąpienia od umowy na dotychczasowe i nowe obowiązki stron. Jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło po jej częściowym lub całkowitym wykonaniu, to spełnione świadczenia podlegają zwrotowi. Oznacza to, że w wyniku złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy pomiędzy stronami powstaje nowe zobowiązanie, którego przedmiotem jest zwrot przedmiotu spełnionego świadczenia (świadczeń) oraz ewentualnie zapłata wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy. Podstawą prawną tego nowego zobowiązania jest wskazany wyżej art. 395 § 2 kc.

Brak podziału zamówienia na części może oznaczać świadome uzależnienie się podmiotu publicznego od jednego wykonawcy

05/03/2021

Zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust 1 pkt 11 ustawy poprzedniej Pzp (pPzp), czy obecnie art. 91 ust. 2 nowej ustawy Pzp (nPzp), zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Oczywistym więc powinno być, iż taka decyzja jest przemyślana, czyli po dokonaniu stosownych analiz rynku tak pod względem przestrzegania zasady konkurencyjności, jak i ryzyk lub zagrożeń związanych z podziałem zamówienia na części w tym konkretnym postępowaniu. Więc protokół musi zawierać rzeczywiste, pełne i racjonalne przyczyn braku takiego podziału.

Naturalnie niewielkie trudności, czy koszty bądź nieznaczne problemy z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części.

Trzeba pamiętać, iż zamawiający ma nie tylko twierdzić ale udowodnić nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty wykonania zamówienia, czy trudności w skoordynowaniu realizacji zamówienia co poważnie zagrozi właściwemu wykonaniu zamówienia i w konsekwencji powoduje, że podział zamówienia nie jest zasadny.

Umiar w zatrzymaniu wadium

23/02/2021

Najczęstszym powodem zatrzymania wadium przez zamawiających w postępowaniu o zamówienie publiczne jest niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności dotyczących spełnienia warunków lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Czynność zatrzymania wadium można oczywiście kwestionować ale nie jako samodzielny zarzut lecz nijako przy okazji, broniąc swojej oferty. Jeśli wykonawca chce dochodzić wyłącznie roszczenia z uwagi na bezzasadne zatrzymanie wadium, właściwą drogą jest postępowanie cywilne.

Przedłużenie terminu składania ofert nawet w ostatnim momencie

09/02/2021

Zamawiający w każdym uzasadnionym przypadku powinien przychylić  się do wniosków wykonawców o przesunięcie terminu wyjaśnienia treści oferty, czy przesunięcie terminu składania ofert, jeśli potrzebują dodatkowych informacji i czasu na ich uwzględnienie, czy dla dodatkowego zweryfikowania dokumentów przed ich złożeniem. Zamawiający powinien być zainteresowany złożeniem poprawnych ofert, porównywalnych zakresowo, dobrze wycenionych i z zachowaniem uczciwej konkurencji.

Zwłaszcza konieczne jest stałe monitorowanie przez zamawiającego właściwego działania platformy elektronicznej, gdyż najmniejszy błąd techniczny przy złożeniu oferty, a wynikający  z niewłaściwego działania platformy, obciążać będzie zamawiającego. W praktyce taki fakt zapewne przełoży się na konieczność unieważnienia postępowania i zmarnotrawienia środków oraz wysiłków wszystkich stron postępowania.

Innymi słowy zamawiający powinien działać pro wykonawczo i wzmacniać uczciwą konkurencję.

Zaaranżowanie przez zamawiającego wady postępowania

26/01/2021

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.:

  • zmiana okoliczności musi być istotna;
  • dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym;
  • okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.

W przepisie tym ustawodawca położył nacisk po pierwsze na istotne zmiany okoliczności, więc nie każda zmiana ani tym bardziej zmiana hipotetyczna nie może być podstawą unieważnienia, pod drugie na zmiany powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, po trzecie że tych okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć To zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu profesjonalnej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.

Limit kar umownych w zamówieniach publicznych

22/01/2021

Zamawiający bardzo często stoją na stanowisku, iż wprowadzenie niskiego limitu kar umownych spowoduje, że w przypadku istotnych naruszeń postanowień umowy będzie on nadmiernie ograniczał egzekwowanie należytego wykonania umowy przez wykonawcę, i w tym zakresie wskazują na możliwość powstania rażących strat z winy wykonawcy. Dlatego też wciąż używają argumentacji zgodnie z którą  kara umowna ma pełnić głównie funkcję stymulującą wykonanie zobowiązania, czy funkcję represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, oraz funkcję kompensacyjną, polegającą na naprawieniu szkody, jeżeli zamawiający ją poniósł, choć bez konieczności precyzyjnego wyliczenia jej wysokości. Nie dostrzegają, że wykonawca prowadzi działalność dla zysku i w jego interesie jest jak najszybsze wykonanie przedmiotu umowy i jej rozliczenie, nie potrzebuje zatem dodatkowych bodźców stymulacyjnych, czy represyjnych.

Unieważnienie wezwania do wyjaśnienia ceny

19/01/2021

Każda czynność przewidziana w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), począwszy od złożenia oferty i następujących po niej czynności, co do zasady ma charakter jednorazowy. Ustawa Pzp, używa zwrotu „wzywa”, czy „może wezwać”, co oznacza właśnie jednokrotne wezwanie w trybie art. 26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1, 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp.
Co prawda orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od zasady jednorazowego wezwania wykonawcy, ale zawsze są one rozpatrywane jako działania zamawiającego o charakterze wyjątkowym, dopuszczalne tylko wówczas, gdy na skutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień u zamawiającego zrodziły się kolejne wątpliwości. I co należy jeszcze dodatkowo podkreślić, po pierwsze zamawiający jako profesjonalista już pierwsze wezwanie do wykonawcy powinien sformułować fachowo, czyli precyzyjnie, a po drugie dla zamawiającego jako profesjonalisty nie wystarczy wezwania uargumentować ogólnie i nieokreślonymi wątpliwościami.
Innymi słowy, brak należytej staranności zamawiającego nie może być usprawiedliwieniem dla dyskryminowania wykonawcy oraz narażania go na niepotrzebne koszty związane z przygotowaniem stosownych do wezwania oświadczeń i dokumentów.

Mechanizm gwarancyjny dla nowego wykonawcy

13/01/2021

Nakładanie na wykonawcę pełnego ryzyka samodzielnego ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad współdziałania tak przy przejęciu obowiązków dla realizacji zamówienia publicznego, czy uzyskania od niego rynkowej oferty na produkty lub licencje, co do zasady jest trudne do uzyskania pomiędzy konkurencyjnymi przecież firmami. Okoliczność ta jest tak oczywista, iż zamawiający przygotowując postępowanie o zamówienie publiczne i dokonując rozeznania rynkowego, przecież jako profesjonalista musi sobie zdawać sprawę z tych sytuacji. Dlatego też już na tak wczesnym etapie powinien podjąć absolutnie wszystkie możliwe działania aby tak postępowanie jak i sama realizacja zamówienia publicznego, przebiegała w warunkach uczciwej konkurencji. W przeciwnym razie zaniechanie należytej staranności zamawiającego, bierność zamawiającego, będzie łatwo prowadzić do monopolizacji rynku właściwego, przez jednego wykonawcę, dostawcę, czy producenta. A takie zdarzenia można już rozpatrywać w kategoriach zakłócania przetargu, przez samego zamawiającego, lub dotychczasowego wykonawcę, a więc i odpowiedzialność na gruncie art. 305 kodeksu karnego.