Opracowania

Ponowna weryfikacja wykonawcy w dowolnym momencie procedury o zamówienie publiczne

12/12/2018

Przydatność przepisu art. 26 ust. 2f i art. 24 ust. 12 ustawy Pzp można zwłaszcza dostrzec w procedurach wieloetapowych, które co do zasady trwają wiele miesięcy i w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający może zechcieć sprawdzić aktualność wcześniej złożonych dokumentów. Trzeba też dostrzec, iż zastosowanie tego przepisu jest także możliwe w przetargu nieograniczonym, w tym w procedurze odwróconej, co jest obecnie rozwiązaniem często wybieranym przez zamawiających.

Zawsze więc gdy u zamawiającego powstanie wątpliwość, że przedstawione przez wykonawcę dokumenty przestał być aktualne, a informacja taka może być pozyskana od innych wykonawców, może do momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego skorzystać z uprawnienia jakie daje ww. przepis.

Ale nie można też wykluczyć, że u zamawiającego może powstać pokusa aby wykorzystać tę procedurę w celu wyeliminowania oferenta z postępowania, gdyż to on odpowiada za wynik postępowania i osiągnięcie celu postępowania. Przedsiębiorcy więc muszą każdą taką sytuację analizować pod kątem zabezpieczenia swojego interesu w postępowaniu i na czas reagować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Wykonywania robót zamiennych ale za jaką cenę

11/12/2018

Potrzeba wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB lub w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, jest chlebem powszednim na każdej dużej inwestycji. Oczywiście jeśli kwestie nie zostały uregulowane w umowie, często już na budowie dochodzi do sporów co do zakresu ich wykonania, konieczności wykonania oraz terminu i ceny. Dlatego też oferenci winni skrupulatnie prześledzić postanowienia projektu umowy na tę okoliczność, zgłosić ewentualne uwagi lub propozycje zamawiającemu, chociaż najbezpieczniejszą formą jest wówczas złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Tak naprawdę spór o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy projektu umowy, każdy zamawiający jest w stanie rozwiązać w ciągu kilku godzin, wnosząc niezwłocznie odpowiedź na odwołanie. Tym samym taki akt profesjonalizmu i staranności nie przedłuża postępowania, nie angażuje Izby, gdyż nawet do wyznaczenia posiedzenia wcale nie musi dojść. To też byłby wyraz szacunku dla Izby, w przeciwieństwie do składania odpowiedzi na ostatnią chwilę, nie mówiąc że wcale.

Strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania … KIO

10/12/2018

Naruszenie art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw, z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na przerzucanie na wykonawców wszelkich ryzyk, to coraz bardziej popularne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Izba dostrzega problem formułowania treści projektów umów, które przekraczają granice swobody umów i naruszają zasady współżycia społecznego, czy uchybiają obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Nawet udzielenie dotacji celowej na realizację inwestycji, cielcem nie jest

09/12/2018

Ustawa prawo zamówień publicznych nie wymaga aby zamawiający tak opisywał przedmiot zamówienia aby wszystkich zadowolić. Wręcz przeciwnie zamawiający ma dbać jednocześnie o interes własny, interes publiczny, środki publiczne i zasady przejrzystości i konkurencji. Dlatego też należy się liczyć i z tym, iż dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku,  jest jednak ograniczona warunkami udziału w postępowaniu, opisem przedmiotu zamówienia, kryteriami selekcji, kryteriami oceny ofert, czy nawet poprzez kształt umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak te atrybuty zamawiającego nie mogą prowadzić do przygotowania przetargu w taki sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa, albo bez uzasadnienia możliwa tylko dla faworyzowanego wykonawcy. Jednym z takich gardłowych elementów jest niewątpliwie ustalenie nierealnego terminu realizacji zadania, gdyż stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, i determinuje zachowanie konkurencji w przetargu.

Odstąpienie od umowy a pokusa naliczenia kar

03/12/2018

 

Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – art. 483 § 1 – można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Dalej stosownie do brzmienia art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego – w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Kara umowna jako surogat odszkodowania – uwaga na rozkład ciężaru dowodu

28/11/2018

Zawierając każdą umowę – strony dowolnie kształtują jej treść. Granice treści umowy wyznacza zasada swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Zasada ta wprowadza trzy ograniczenia w swobodzie kontraktowania – treść lub celu zawartej umowy nie może sprzeciwiać się:

  1. właściwości (naturze) stosunku prawnego (zawartej umowy);
  2. ustawie (powszechnie obowiązującym przepisom prawa);
  3. zasadom współżycia społecznego.

Jednym z postanowień, które strony zawierają w umowach są kary umowne na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego. To w jakich konkretnie okolicznościach zostanie naliczona kara umowna i w jakiej wysokości, zależy tylko i wyłącznie od woli stron, tego jak zostanie ułożony wiążący je stosunek prawny, na czym zależy poszczególnym stronom, umiejętności negocjacyjnych itp. Konstruując postanowienia odnoszące się do kar umownych należy zwrócić uwagę także na rozkład ciężaru dowodu, gdyż może się okazać, że strona na rzecz, której ma zostać zapłacona kara umowna będzie musiała wykazać o wiele więcej okoliczności niż tylko nie wykonanie bądź też nienależyte wykonanie umowy, co w konsekwencji może prowadzić do braku możliwości skutecznego naliczenia kar umownych.

Odpowiedzialność konsorcjanta za konsorcjanta przy wykluczeniu

26/11/2018

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na tej postawie jest możliwe, jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).

Oczywiście taka fakultatywna podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).

Sposoby określenia wysokości kary umownej

22/11/2018

 

Art. 483 § 1 KC definiując pojęcie kary umownej wskazuje, że jest to zastrzeżenie w umowie, zgodnie z którym naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika zatem, że kara umowna powinna być wskazana w umowie w chwili jej zastrzegania jako określona suma (kwota) pieniędzy, którą ma zapłacić dłużnik. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie ze stanowiskiem konsekwentnie prezentowanym w orzecznictwie sądowym z art. 483 § 1 KC nie wynika bezwzględny obowiązek podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony umowy mogą bowiem określić karę pośrednio, tj. przez wskazanie podstawy jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte bez odwoływania się do jakichkolwiek czynności dla jej sprecyzowania (tak np. wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 września 2017 r. I ACa 40/17).

 

Ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny lub kosztu może być pułapką dla wykonawcy

16/11/2018

Wykonawca, który nie udzielił przekonywujących wyjaśnień ceny lub kosztu, musi się spodziewać odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też kluczowe jest nie oglądanie się na możliwość wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania o wyjaśnienie kalkulacji cen lub kosztu, ale profesjonalna reakcja już na pierwsze wezwanie do wyjaśnień, nawet jeśli jest ogólne, i wykazanie już w pierwszych wyjaśnieniach, że cena wskazana w ofercie jest ceną na poziomie rynkowym, gwarantującym wykonanie zamówienia. Jednak samo dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia ceny może nie wystarczyć.