Zamawiający oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub przyznając punktację w zakresie wiedzy i doświadczenia powinien punktować wykonawców za prace rzeczywiście wykonane w ramach konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art 26 ust 4 ustawy Pzp. Co więcej, Zamawiający dbając przestrzeganie zasady opisanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jest wręcz zobowiązany do wystąpienia do podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych informacji dotyczących realizacji umowy odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum.
Spór w zakresie waloru „wykazu rzeczowo-finansowego” w ofercie z ceną ryczałtową był przedmiotem badania Krajowej Izy Odwoławczej w nie publikowanym jeszcze wyroku o sygn. akt KIO 443/19. Z uwagi na fakt, że kwestia ta nie jest oczywista dla wielu wykonawców i zamawiających, poniżej przytaczamy okoliczności sprawy oraz cytujemy rozstrzygnięcie KIO.
Przepisy dotyczące elektronizacji zamówień publicznych od samego początku budziły wątpliwości interpretacyjne. Część z nich dotyczyła sposobu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W praktyce okazało się, że największe problemy powoduje rozstrzygnięcie, czy dana oferta została sporządzona w postaci elektronicznej czy też nie. Problemy te powstawały najczęściej na tle stanu faktycznego, w którym oferta najpierw była sporządzana w formie pisemnej (tj. drukowana i własnoręcznie podpisywana przez przedstawiciela wykonawcy), następnie skanowana i zapisywana na komputerze w postaci pliku, np. w formacie PDF, wreszcie tak wytworzony plik był opatrywany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed przedstawiciela wykonawcy i przesyłany Zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
O celowości tworzenia szczelnego systemu ochrony przed zmowami przetargowymi świadczą potencjalne korzyści ze zwalczania tych zmów. OECD wskazuje, że może to być zredukowanie cen ofert w przetargach publicznych nawet o 20%. Naprzeciw tym oczekiwaniom wychodzi projekt ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 04 kwietnia 2019r., gdzie w art. 108 pkt 5 przewidziano: „jeżeli posiada wystarczające poszlaki, aby stwierdzić, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;”. Tym niemniej z niewytłumaczalnych powodów zabrakło odniesienia się, że zmowa przetargowa może wystąpić także na linii przedsiębiorca i organizator przetargu.
Wykonawcy długo wyczekiwali na wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych mediacji i koncyliacji, jako alternatywnych metod rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution, ADR). Także projekt kwietniowy ustawy Pzp utrzymuje wprowadzone na wcześniejszym etapie rozwiązania ADR w przypadku sporów wynikłych na tle zamówień publicznych o istotnym znaczeniu dla zamawiających oraz dużej wartości. Dla wykonawców ważne było aby zamawiający każdorazowo przy nałożeniu kar, czy przed czynnością odstąpienia od umowy dokonywał analiz zysków i strat w zakresie wydatkowania środków publicznych na proces z wykonawcą. Przepisy też niewątpliwie mają też walor edukacyjny, ze ustawodawca preferuje dobrowolne i zadowalające obie strony rozwiązanie sporu. Tym niemniej trudno się dziwić, że wykonawcy co do zasady nie zaakceptują Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej jako organu koncyliacyjnego, w sytuacji gdy to właśnie ten organ często jest dla przeciwnikiem w procesie. Oczywiście można ufać, że nowe kierownictwo Prokuratorii Generalnej ma świeże spojrzenie na problem roszczeń i na możliwe do zastosowania instrumenty, ale to nie kierownictwo będzie faktycznie prowadzić mediację lub koncyliację. Marzenia wykonawców 4 kwietnia prysły.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Coraz więcej zapada wyroków w Krajowej Izbie Odwoławczej, gdzie składy orzekające stosują regułę ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego. A to w praktyce oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę. Składy orzekające interpretują art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku analogicznie jak w procesie cywilnym, odwołując się do postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Problem w tym, że szanse Odwołującego i Zamawiającego w zakresie możliwości zgromadzenia dowodów, czy zapoznania się ze stanowiskiem drugiej strony, są drastycznie nierówne w postępowaniu odwoławczym jakie przewiduje ustawa Prawo zamówień publicznych.
Termin realizacji przedmiotu wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jest więc jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, a więc może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców. Przepis ten jest tak kategoryczny zarówno na regulacjach unijnych, jak i krajowych aby umożliwić wykonawcy pełne rozeznanie się w zakresie obowiązków i uprawnień na etapie realizacji świadczenia, w tym aby mógł ocenić w sposób jednoznaczny przedmiotowo istotne elementy przyszłej umowy (essentialia negotti) i je prawidłowo skalkulować.
W wyroku KIO 2578/18 z dnia 2 stycznia 2019r., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „W ocenie Izby złożone przez Odwołującego zaświadczenie wydane w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym przez osobę wskazaną w treści zaświadczenia, które było możliwe do zweryfikowania przy wykorzystaniu oprogramowania do weryfikacji podpisu, złożone w postaci wydruku, mogło i powinno posłużyć Zamawiającemu do oceny, czy istnieją przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zaświadczenie to, jak wskazuje jego treść zostało wydane m.in. na podstawie art. 217 i 2018 Kodeksu postępowania administracyjnego (kpa). Stosownie do art. 217 § 4 kpa zaświadczenie wydaje się w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jeżeli zażąda tego osoba ubiegająca się o zaświadczenie. Tym samym zgodnie z art. 76 § 1 kpa stanowi ono dokument urzędowy, sporządzony w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania, stanowiący dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone.
Koncyliacja jest w istocie taktyką z dziedziny psychologii stosowanej, nastawioną na uprawnienie postrzegania, obniżenia nieracjonalnych lęków oraz poprawę komunikacji do takiego poziomu, na którym możliwe będzie przeprowadzenie rozsądnej dyskusji, a zarazem faktycznie będą możliwe racjonalne negocjacje – Curle, 1971, s. 177.
Koncyliacja więc opiera się na wysiłkach trzeciej strony która usiłuje stworzyć atmosferę współpracy i zaufania sprzyjającą pozytywnym relacją oraz prowadzącą do skutecznych negocjacji. Efektywność więc w głównej mierze zależeć będzie od negocjatora, który powinien umieć poradzić sobie co najmniej z silnymi emocjami, błędami percepcji, stereotypami, brakiem zaufania w tym wyborami co do wsparcia słabszej strony.