Zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności kontraktowej wyrażoną w art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Z kolei, w myśl art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego jest zasada autonomii woli stron, na którą składa się między innymi swoboda umów, polegająca nie tylko na swobodzie zawarcia umowy, ale na dowolnym w zasadzie sposobie kształtowania jej treści. Również instytucja kary umownej uregulowanej w art. 483 § 1 k.c., wyraża się w tym, iż zarówno samo jej zastrzeżenie, jak i szczegółowe jej uregulowanie zależą od umownego uznania i ułożenia przez strony. Ma do niej zatem w pełni zastosowanie zasada swobody umów.
Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że również w przypadku postanowień umownych dotyczących zapłaty kary umownej ocena ich skuteczności podlega kontroli w oparciu o granice wyznaczane przez przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, w świetle ograniczeń swobody umów, obejścia prawa, jak i ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Wykonawcy umów, przede wszystkim tych zwartych w reżimie zamówień publicznych, często jeszcze w trakcie ich realizacji dowiadują się, że nie otrzymają wynagrodzenia w pełnej wysokości, gdyż zamawiający naliczył im kary umowne, nierzadko z różnego tytułu, i potrąci je, względnie już potrącił, z należną wykonawcy zapłatą. Wykonawca, który w takiej sytuacji sięgnie do art. 483 Kodeksu cywilnego, może zacząć się zastanawiać, czy w świetle jego treści obciążenie go więcej niż jedną karą umowną jest prawnie dopuszczalne. Ww. artykuł stanowi bowiem o karze umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, a nie o karach umownych. Powstaje w związku z tym pytanie, czy kary umowne można kumulować.
Bezzasadne utajnienie w całości wyjaśnień i dowodów przedłożonych w zakresie wyliczenia ceny oferty, w większości przypadków można kwalifikować jako działania sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności zaoferowanych cen, czy zgodności oferty z SIWZ oraz możliwości wykonania niniejszego zamówienia za zaoferowaną kwotę. Jednocześnie przy tym wydatnie utrudnia się konkurencyjnym wykonawcom weryfikację zasadności i prawidłowości objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wykonawcy z uwagi na swoją bezkarność często więc naruszają art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), z czego też korzystają zamawiający, którzy celowo błędnie wykładają art. 96 ust. 3 Pzp i niechętnie sięgają po sankcje w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK.
Wielokrotnie w umowach zawieranych z podmiotami publicznymi czy prywatnymi przedsiębiorcy stykają się z problematyką naliczania kar umownych za zwłokę. Zgodnie z art. 483 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Za zwłokę w myśl przepisów kodeksu cywilnego uznaje się sytuację gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Stan niespełniania świadczenia przez dłużnika może przybrać postać bądź opóźnienia, bądź zwłoki (opóźnienia kwalifikowanego). Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jak wskazano powyżej jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, czyli wynikłym wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli zamawiający przewidzi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazaną tam fakultatywną przesłankę wykluczenia, to ma obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dość jednolicie przyjmuje się, iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego wykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis nie wskazuje takiego punktu odniesienia.
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14, Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Izby, przesądził jednoznacznie, że art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Opisując przedmiot zamówienia, gdy jest nim zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający musi posłużyć się programem funkcjonalno – użytkowym. Wówczas też załącznikiem do SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, jest program funkcjonalno – użytkowy (dalej jako „PFU”). To PFU w zamówieniach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” stanowi opis przedmiotu zamówienia, co ma decydujące znaczenia dla jakości projektu i ewentualnych sporów co do zakresu realizacji robót budowalnych.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w pkt 1 preambuły stanowi: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.