Wykonawca robót budowlanych stosując się do postanowień umowy, co do zgłaszania właściwym osobom ze strony zamawiającego okoliczności uzasadniające zmiany zakresu robót, gdy są sporządzane protokoły konieczności i są zaakceptowane przez inżyniera projektu, projektanta, nadzór autorski, to ufa że otrzyma zapłatę zgodnie z przyjętymi regulacjami. Zwłaszcza w sytuacji gdy oczywistym też jest, iż bez spornych prac nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami projektu, przepisami prawa i zasadami prawidłowej sztuki budowlanej. Innymi słowy dodatkowe prace lub prace zamienne obiektywnie były niezbędne do realizacji celu umowy i zapewne dlatego też zostały finalnie odebrane przez zamawiającego. Dlaczego zatem wciąż tak trudno wykonawcy uzyskać zwrot poniesionych kosztów, skoro strona, która skorzystała z efektów jego prac, jest w sposób oczywisty bezpodstawnie wzbogacona?
Kara umowna jest zastrzegana w umowach w ramach zasady swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Pełni ona przede wszystkim funkcję sankcyjną, odszkodowawczą, represyjną, stymulującą drugą stronę do wykonania określonego zobowiązania umownego.
Jaki będzie cel kary umownej oraz jakie świadczenie umowne będzie ona zabezpieczała zależy od woli stron ukształtowanej w ramach wspomnianej zasady swobody umów. Należy tylko pamiętać o tym, że treść lub cel zastrzeżonej w umowie kary umownej nie może się sprzeciwiać właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przydatność przepisu art. 26 ust. 2f i art. 24 ust. 12 ustawy Pzp można zwłaszcza dostrzec w procedurach wieloetapowych, które co do zasady trwają wiele miesięcy i w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający może zechcieć sprawdzić aktualność wcześniej złożonych dokumentów. Trzeba też dostrzec, iż zastosowanie tego przepisu jest także możliwe w przetargu nieograniczonym, w tym w procedurze odwróconej, co jest obecnie rozwiązaniem często wybieranym przez zamawiających.
Zawsze więc gdy u zamawiającego powstanie wątpliwość, że przedstawione przez wykonawcę dokumenty przestał być aktualne, a informacja taka może być pozyskana od innych wykonawców, może do momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego skorzystać z uprawnienia jakie daje ww. przepis.
Ale nie można też wykluczyć, że u zamawiającego może powstać pokusa aby wykorzystać tę procedurę w celu wyeliminowania oferenta z postępowania, gdyż to on odpowiada za wynik postępowania i osiągnięcie celu postępowania. Przedsiębiorcy więc muszą każdą taką sytuację analizować pod kątem zabezpieczenia swojego interesu w postępowaniu i na czas reagować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Potrzeba wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB lub w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, jest chlebem powszednim na każdej dużej inwestycji. Oczywiście jeśli kwestie nie zostały uregulowane w umowie, często już na budowie dochodzi do sporów co do zakresu ich wykonania, konieczności wykonania oraz terminu i ceny. Dlatego też oferenci winni skrupulatnie prześledzić postanowienia projektu umowy na tę okoliczność, zgłosić ewentualne uwagi lub propozycje zamawiającemu, chociaż najbezpieczniejszą formą jest wówczas złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Tak naprawdę spór o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy projektu umowy, każdy zamawiający jest w stanie rozwiązać w ciągu kilku godzin, wnosząc niezwłocznie odpowiedź na odwołanie. Tym samym taki akt profesjonalizmu i staranności nie przedłuża postępowania, nie angażuje Izby, gdyż nawet do wyznaczenia posiedzenia wcale nie musi dojść. To też byłby wyraz szacunku dla Izby, w przeciwieństwie do składania odpowiedzi na ostatnią chwilę, nie mówiąc że wcale.
Naruszenie art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw, z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na przerzucanie na wykonawców wszelkich ryzyk, to coraz bardziej popularne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Izba dostrzega problem formułowania treści projektów umów, które przekraczają granice swobody umów i naruszają zasady współżycia społecznego, czy uchybiają obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Ustawa prawo zamówień publicznych nie wymaga aby zamawiający tak opisywał przedmiot zamówienia aby wszystkich zadowolić. Wręcz przeciwnie zamawiający ma dbać jednocześnie o interes własny, interes publiczny, środki publiczne i zasady przejrzystości i konkurencji. Dlatego też należy się liczyć i z tym, iż dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, jest jednak ograniczona warunkami udziału w postępowaniu, opisem przedmiotu zamówienia, kryteriami selekcji, kryteriami oceny ofert, czy nawet poprzez kształt umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak te atrybuty zamawiającego nie mogą prowadzić do przygotowania przetargu w taki sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa, albo bez uzasadnienia możliwa tylko dla faworyzowanego wykonawcy. Jednym z takich gardłowych elementów jest niewątpliwie ustalenie nierealnego terminu realizacji zadania, gdyż stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, i determinuje zachowanie konkurencji w przetargu.
Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – art. 483 § 1 – można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Dalej stosownie do brzmienia art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego – w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Zawierając każdą umowę – strony dowolnie kształtują jej treść. Granice treści umowy wyznacza zasada swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Zasada ta wprowadza trzy ograniczenia w swobodzie kontraktowania – treść lub celu zawartej umowy nie może sprzeciwiać się:
właściwości (naturze) stosunku prawnego (zawartej umowy);
Jednym z postanowień, które strony zawierają w umowach są kary umowne na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego. To w jakich konkretnie okolicznościach zostanie naliczona kara umowna i w jakiej wysokości, zależy tylko i wyłącznie od woli stron, tego jak zostanie ułożony wiążący je stosunek prawny, na czym zależy poszczególnym stronom, umiejętności negocjacyjnych itp. Konstruując postanowienia odnoszące się do kar umownych należy zwrócić uwagę także na rozkład ciężaru dowodu, gdyż może się okazać, że strona na rzecz, której ma zostać zapłacona kara umowna będzie musiała wykazać o wiele więcej okoliczności niż tylko nie wykonanie bądź też nienależyte wykonanie umowy, co w konsekwencji może prowadzić do braku możliwości skutecznego naliczenia kar umownych.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na tej postawie jest możliwe, jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).
Oczywiście taka fakultatywna podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).