Rozwój Polski, związany także z systemem zamówień publicznych, nie może być zmarnotrawiony poprzez kolejną falę upadłości firm z branży budowlanej, która zatrudnia tak znaczącą ilość pracowników, i oddziałuje na tak wielu producentów. Nie można też zapominać o rodzinach osób powiązanych z tą branżą. Dlatego sektor publiczny codziennie powinien stymulować pozytywny wpływ na rozwój lokalnej przedsiębiorczości i tworzenie nowych miejsc pracy, nie zaś szukać rozwiązań dla własnej stabilizacji. Odpowiedzialna strona publiczna nie jest zwolniona z analiz historycznych oraz analiz bieżących mikro i makro ekonomicznych w zakresie realizacji bezpiecznego z punktu widzenia odpowiedzialności społecznej, przeprowadzenia każdej inwestycji. Zawsze trzeba pamiętać o skutkach własnych działań i zaniechań jakie mogą przełożyć się na sytuację wykonawców ich pracowników. Nie po to ustawodawca wprowadził wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, aby spełnić go i wymagać jedynie formalnie bez szerszego spojrzenia na własne działania na etapie przygotowania przetargu, które mogą zagrażać stabilnemu zatrudnianiu przez wykonawcę na umowę o pracę. Najwyższy czas aby ryzyka budowlane były identyfikowalne i jawnie brane pod uwagę przez zamawiających i z wszystkimi konsekwencjami.
Wykonawca, który został prawomocnie odrzucony w danym postępowaniu, w dalszym ciągu przysługuje status wykonawcy, w związku z tym interes w żądaniu unieważnienia danego zamówienia.
Jednym z kluczowych etapów realizacji każdej inwestycji jest odbiór robót budowlanych przez inwestora. Każdy wykonawca robót budowlanych powinien sobie zatem zdawać sprawę, że kwestia odbioru jest uregulowana w obowiązujących przepisach wręcz zdawkowo. Mianowicie zgodnie z art. 647 K.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Roszczenia – zgodnie z obowiązującym Kodeksem cywilnym (art. 118) – przedawniają się, o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej, po upływie 10 lat, natomiast roszczenia o świadczenia okresowe oraz roszczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej po upływie lat 3.
Dalej w Kodeksie cywilnym jest mowa o tym, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu. Ponadto, stosownie do art. 117 § 2 Kodeksu cywilnego, po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne.
Ustalenie strony w postępowaniu cywilnym ma kluczowe znaczenie dla oceny żądań i zarzutów. Konieczne jest rozważanie czy między konsorcjantami występuje współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, dlatego też sąd będzie badał charakter prawny konsorcjum i charakter więzi, które łączą uczestników konsorcjum.
Zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak się powszechnie przyjmuje kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne i jej zastrzeżenie w umowie jest zależne przede wszystkim od woli stron umowy. W razie skutecznego zastrzeżenia kara umowna stanowi surogat odszkodowania i zarazem w istotny sposób ułatwia uprawnionemu dochodzenie naprawienia szkody. Jeżeli spełnione zostały przesłanki zapłaty kary umownej przez zobowiązanego, to podstawowym i w większości wypadków jedynym sposobem uniknięcia zapłaty kary umownej w pełnej wysokości jest zwrócenie się do sądu o jej miarkowanie. Zgodnie bowiem z art. 484 § 2 K.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W tym celu w toku np. procesu o zapłatę kary umownej zobowiązany musi podnieść odpowiednio sformułowany zarzut procesowy miarkowania kary umownej.
Zamawiając co do zasady ma obowiązek umożliwić wykonawcy wykazanie, że gdy zachodzą wobec niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to nie podlega wykluczeniu, gdyż dobrowolnie skorzystał z procedury samooczyszczenia. To od wykonawcy zależy jak przeorganizuje działanie przedsiębiorstwa, aby przekonać zamawiających, iż podjął właściwe i optymalne działania pozwalające uznać go za wykonawcę rzetelnego i „oczyszczonego”.
Należy jednak pamiętać, iż koniecznym elementem jest wcześniejsza ocena okoliczności rozwiązania umowy w świetle przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca oceni, że przesłanki te go nie dotyczą, to nie musi podejmować procedury samooczyszczenia, niemniej ryzykuje wówczas wykluczenie bez możliwości uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia i dokumentów związanych z samooczyszczeniem.
W odniesieniu do prowadzonej dyskusji o nowym prawie zamówień publicznych oraz w kontekście prac nad tzw. białą księgą zamówień publicznych, Grupa Doradcza KZP sp. z o.o. w dniu 16 marca 2018r. przedstawiła Pani Minister Przedsiębiorczości i Technologii, kolejne trzy (3) postulaty, dotyczące poprawy krajowego systemu zamówień publicznych:
wprowadzeniu zobowiązania dla Prezesa UZP do przekazywania w ramach rocznego sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych również informacji dot. ilości zgłoszonych i rozpatrzonych pozytywnie wniosków o wniesienie przez Prezesa UZP skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (w trybie art. 198b ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; tekst jedn. z dnia 20 lipca 2017r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1597 z późn. zm.; dalej o ustawie: „ustawa Pzp”), z uwzględnieniem podziału na wnioski składane przez wykonawców i zamawiających;
wprowadzeniu nakazu, aby zamawiający obligatoryjnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) definiowali oraz dokonywali podziału ryzyk, związanych z realizacją zamówienia publicznego, podobnie jak to ma miejsce w przypadku realizacji zadania w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego;
wprowadzeniu zmian w obszarze wnoszenia wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Poniżej przedstawiamy fragmenty uzasadnienia ww. postulatów.
Można odnieść wrażenie, że w zamówieniach publicznych z uwagi na fakt, że są one finansowane w sposób pośredni bądź bezpośredni z budżetu państwa nie może dojść do prania pieniędzy czy też zalegalizowania środków pochodzących z „szarej strefy”. Niestety, nie jest to prawda, i w świetle prawa, przy być może nieświadomym współudziale różnych stron zaangażowanych w ustalenie wyniku postępowania, jest możliwość wprowadzenia do legalnego obrotu „brudne pieniądze” czy też te pochodzące z „szarej strefy”. Innymi słowy można dokonać czynności kolokwialnie znanej jako „wypranie brudnych pieniędzy”.