Wykonawca podlega – co do zasady – wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli zalega z uiszczaniem podatków czy też opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp w zeszłym roku, ustawodawca podzielił przesłanki odnoszące się do podstawy wykluczenia związanej z zaleganiem w uiszczaniu podatków na obligatoryjną przesłankę wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 15) ustawy Pzp), kiedy to zamawiający musi w każdym przypadku wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu oraz na fakultatywną przesłankę wykluczenia (art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp), która znajdzie zastosowanie w konkretnym postępowaniu, o ile zostanie przez zamawiającego wpisana do dokumentacji danego postępowania.
Stosownie do obligatoryjnej podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Natomiast fakultatywna podstawa wykluczenia odnosi się do sytuacji, w której – jeżeli taką przesłankę zamawiający przewidział – to wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15 (tj. obligatoryjna podstawa wykluczenia).
Ustawodawca chcąc jednak dać szansę wykonawcom, którym w trakcie funkcjonowania zdarzyło się nie zapłacić w wymaganym terminie podatków czy też opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, postanowił, że wykonawca nie będzie jednak podlegał wykluczeniu – czy to na podstawie obligatoryjnej czy też fakultatywnej podstawy wykluczenia – jeżeli wykonawca:
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Tym samym, ustawodawca wyszedł z założenia, że nie należy pozbawiać wykonawców możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, a tym samym możliwości dalszego zarobkowania, w tym poprzez realizację zamówień publicznych, na skutek „przewinienia”, które wystąpiło w funkcjonowaniu danego przedsiębiorcy, a w szczególności w funkcjonowaniu małych i średnich przedsiębiorców, których zarówno przepisy dyrektyw, jak i ustawy Pzp starają się wspierać, umożliwiając im dostęp do rynku zamówień publicznych. Co więcej, należy podnieść, że „uchybienie”, które zdarzyło się wykonawcy w trakcie prowadzenia przez niego działalności gospodarczej zostało przez niego naprawione, gdyż zapłacił on należny podatek (opłaty lub składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne) wraz z odsetkami lub grzywnami bądź też zawarł z odpowiednim organem (Urzędem Skarbowym, Zakładem Ubezpieczeń Społecznych) wiążące porozumienie na mocy, którego wskazany organ rozłożył zaległość np. na raty, a na dzień składania ofert bądź też wniosków, wykonawca uregulował wszystkie wymagane należności zgodnie z treścią tegoż porozumienia.
Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do dowolnego określenia wymagań, które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek działać w granicach określonych art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, co oznacza, że postanowienia nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego, nie mogą również przekraczać granic swobody umów, kształtując rażąco nierównomiernie wzajemne prawa i obowiązki.
Podstawowym narzędziem potwierdzania niekaralności jest Krajowy Rejestr Karny, który jednak nie obejmuje pełnego zakresu informacji objętych przepisem art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W rejestrze odnotowuje się bowiem wyłącznie dane o osobach prawomocnie skazanych za wykroczenia – na karę aresztu. Dlatego też zamawiający formułując w tym obszarze fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, ma obowiązek wskazania niezbędnych dokumentów, które mają potwierdzić spełnienie warunku tego udziału w postępowaniu. Zamawiający przy tym jest związany zakresem określonym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”, zgodnie z którym może dodatkowo zażądać oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie – na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp (§ 5 pkt 7).
Wdrożenie obowiązkowej komunikacji elektronicznej w zamówieniach publicznych, począwszy od dnia 18 kwietnia 2018 r., powoduje po stronie wykonawców, że składanie dokumentu JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia) będzie dopuszczalne jedynie w formie elektronicznej, co oznacza przesłanie oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Innymi słowy złożenie JEDZ przez wykonawcę za pośrednictwem poczty elektronicznej począwszy od dnia 18 kwietnia 2018 r. będzie równoznaczne z jego złożeniem przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a tym samym będzie stanowiło wykonanie dyspozycji art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. Zatem wykonawca nie może do oferty dołączyć dokumenty JEDZ na nośniku elektronicznym.
Mało tego, od dnia 18 października 2018 r. ten sam wymóg obligatoryjnej formy elektronicznej pod rygorem nieważności, będzie dotyczył wszystkich dokumentów, o których mowa w art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (np. ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).
Odstępstwo od komunikacji elektronicznej chociaż będzie dopuszczalne, to jednak bardzo wyjątkowo i tylko w zakresie w jakim użycie środków komunikacji elektronicznej jest wyłączone z uwagi na okoliczności wymienione w art. 10c ust. 1 pkt 1-6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Innymi słowy od powyższych dat, niedopuszczalne będzie złożenie takich dokumentów w formie pisemnej („papierowej”), a zatem każdy wykonawca, składający w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczenie lub też podmiot trzeci, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi wyposażyć się w kwalifikowany podpis elektroniczny oraz dostosować wewnętrzne procedury do składania ofert przetargowych w nowej rzeczywistości prawnej.
W świetle obowiązujących przepisów Pzp zamawiający jest uprawniony do badania istotnych części składowych ceny lub kosztu, na co expressis verbis wskazuje brzmienie znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli więc wyjaśnienia potwierdzą, że istotne części składowe ceny lub kosztu noszą znamiona rażąco niskich, oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro Ustawodawca przewidział możliwość badania istotnych części składowych ceny lub kosztu, to badanie musi obejmować także te elementy a nie jedynie globalną cenę oferty.
W toku realizacji umowy bardzo często pojawiają się mniejsze lub większe uchybienia odnośnie jej postanowień. Typowym przykładem nienależytego wykonania umowy jest niedotrzymanie terminu wykonania usługi. W każdym niemal przypadku zastosowanie do stron umowy, a zwłaszcza dłużnika ma art. 355 § 1 Kc, który odwołuje się do należytej staranności. Przy jej ocenie uwzględnia się całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawidłowe technicznie wykonanie czynności. Naliczenie przez zamawiającego kar umownych na skutek nienależytego wykonania umowy stawia pod znakiem zapytania uzyskanie pozytywnych referencji i możliwość powoływania się przez wykonawcę na posiadanie danego doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do tych informacji może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym niemniej zdarzały się wypadki, gdzie Izba chociaż stwierdzała bezprawność zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa jakiego dokumentu, oświadczenia, czy ich fragmentów nie nakazywała ich ujawnienia gdy uwzględniała np. inne zarzuty dotyczące konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź odrzucenia jego oferty. Zdarzały się także przypadki, gdzie Izba wskazywała, że zarzut dotyczący „tajemnicy przedsiębiorstwa” nie ma wpływu na wynik postępowania. I tutaj postanowiła zareagować Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Ostatnimi czasy dużo zaczęło się mówić o instytucji sygnalistów i o konieczności ich ochrony. Przez sygnalistów rozumie się co do zasady osoby, które informują o nieprawidłowościach w swoich jednostkach lub u kontrahenta lub w organie publicznym – czy to o praniu brudnych pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu czy też o procedurach korupcyjnych.
Ochronę sygnalistów przewiduje zarówno projekt ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, jak i ustawy o jawności życia publicznego.
Regulacje dotyczące ochrony sygnalistów pomimo, że wynikają z równych aktów prawnych, dążą do jednego, aby nie karać podmiotów przekazujących informacje o nieprawidłowościach w szczególności w ich jednostkach organizacyjnych, tj. aby pracodawcy tak publiczni, jak i prywatni nie wyciągali wobec takich osób negatywnych konsekwencji, jeżeli osoby te ujawniają informacje mające istotne znaczenie dla interesu publicznego.
Z uwagi na delegację ustawową z art. 91 ust. 7c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ‑ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa trwają prace nad rozporządzeniem które ma określić metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynku oraz sposobu przedstawienia informacji o tych kosztach.
Rozporządzenie będzie przydatne w tych postępowaniach o zamówienie publiczne, gdzie zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, zamiast prostych kryteriów oceny ofert w praktyce sprowadzających się do wyboru oferty najtańszej zdecyduje się na rozbudowane kryteria dla wyboru oferty opartego o koszt cyklu życia budynku lub części budynku. Takie rozwiązanie jest kolejnym elementem walki z kryterium ceny w robotach budowlanych. Rozporządzenie wejdzie najprawdopodobniej w życie 14 lipca 2018r. Projektowane rozporządzenie określi metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynku oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach.