Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), czyli tzw. RODO obowiązuje już od 25 maja 2018 r. a ciągle jeszcze trwają prace nad ustawą o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679. Ostatni projekt ww. ustawy jest z dnia 7 czerwca 2018 r.
Roszczenie o zapłatę kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, gdy w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, działającego w imieniu własnym oraz na rzecz i w imieniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, wprowadzono postanowienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
– Subklauzuli 13.8 punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”,
– punktu 9.3. zawartego w tomie IV: Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, IV.I. STWiORB – Wymagania ogólne przez doprecyzowanie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy.
Tak rażąco krzywdzące przedsiębiorców warunki kontraktowe zostały zakwestionowane przez rynek, który gremialnie wsparł odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
647 k.c. oraz art. 471 k.c. w zw. z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c., art. 647 k.c., art. 471 k.c. oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych, poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania, jak i skutków błędów projektowych.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmianę projektu umowy.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Natomiast stosownie do brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W tym miejscu należy podnieść, że zgodnie z art. 2 pkt 11) ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W powyższym przepisie ustawodawca posłużył się spójnikiem „lub” oznaczającym alternatywę zwykłą. W związku z tym wystarczy, aby jedna z powyższych okoliczności nadających status wykonawcy została ziszczona, tj. 1) „ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego”, 2) „złożyła ofertę” LUB 3) „zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
Powstaje więc zasadnicze systemowo pytanie: czy podmiot, w stosunku do którego zachodzą dwie z trzech powyższych alternatyw nadających status wykonawcy, może zostać uznany za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania na mocy art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp?
Na Węgrzech kwestię sporów związanych z procedurą zamówień publicznych, a także umowami zawartymi na realizację zadań publicznych reguluje VI. rozdział „Ustawy nr CXLIII o zamówieniach publicznych z 2015 roku” – dalej: Kbt. – o „ŚRODKACH PRAWNYCH ZWIĄZANYCH Z ZAMÓWIENIAMI PUBLICZNYMI”.
Rozstrzyganie roszczeń cywilnoprawnych związanych z procedurą zamówień publicznych, procedurą koncesyjną, realizacją umów zawartych na podstawie zamówień publicznych, jak również umowami koncesyjnymi na prace budowlane i usługowe – ich realizacją i zmianami – należy do kompetencji sądów (art. 117, punkt (2)) .
Rozpatrywanie spraw wniesionych z powodu wystąpienia – w trakcie realizacji kontraktów zawartych w ramach zamówień publicznych lub procedur koncesyjnych – stanowisk lub zaniechań, sprzecznych z przepisami ustawy Kbt. lub napisanymi do niej rozporządzeniami wykonawczymi, względnie sprzecznymi ze sporządzonymi przez rozpisującego przetarg – na podstawie art. 117 Kbt. – warunkami własnego regulaminu dotyczącego zamówienia – jest kompetencją Komisji Arbitrażowej Zamówień Publicznych (Közbeszerzési Döntőbizottság).
Gdy wykonawca przypisuje poszczególnym dostawom, usługom lub robotom budowlanym inne wartości niż wartości rynkowe, to konstruuje cenę oferty raz aby uzyskać przewagę konkurencyjną nad konkurentami bądź na etapie badania ofert dla zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji aby pozwoliłoby to na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bądź na etapie realizacji zamówienia. Zawsze jednak, niezależnie od przyjętego modelu takiej optymalizacji, odbywa się ten proceder kosztem interesu zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie przypisuje takiemu postępkowi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Chociaż bezdyskusyjnie to działanie wykonawcy nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak znajdzie zastosowanie art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Rząd nie zatrzymuje się w dążeniu do zrzucenia z siebie odpowiedzialności za należyte przygotowanie inwestycji i wchodzi w kolejny etap przerzucania wszelkich ryzyk na wykonawcę robót budowlanych. Aktualnym sposobem jest próba wyłączenie możliwość stosowania przepisów art. 357 1 k.c. art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. z umów w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie przepisy te stanowią jedyną podstawę do żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w sytuacjach nadzwyczajnych, czy niemożliwych do przewidzenia.
We wszystkich trzech ww. przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Pytanie więc co przed przedsiębiorcami ukrywa rząd, że chce te sprawiedliwe normy wyłączyć z kontraktów o zamówienie publiczne?
Ministerstwo Sprawiedliwości przekazało do wykazu prac Rady Ministrów projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych, która drastycznie uprzywilejowuje Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad we wszystkich kontraktach drogowych, w których jeszcze nie przystąpiono do wykonywania robót w dniu wejścia tej ustawy w życie. Intencją projektodawcy jest rzekome przywrócenie równowagi na placach budów w kontekście zapewnienia płatności podwykonawcom. Ustawa jednak może przynieść efekt odwrotny, tzn. odpływ rozsądnych przedsiębiorców z placów budów GDDKiA. Tak naprawdę w uzasadnieniu do ustawy brakuje kultowego już zwrotu: „rządsięsam wyżywi”.
Obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności rozpatrywanego przypadku jest wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego działania zamawiającego. I chociaż kontury prawne tego pojęcia nie zostały precyzyjnie nakreślone, to jednak służy ono jako fundament dla takich zasad jak zasada bezstronności, obiektywności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiającemu nie przysługuje zatem zakres uznania w odniesieniu do poszanowania, w konkretnym przypadku, zasady staranności.
Z tych też powodów postępowanie musi prowadzić przy zachowaniu największej możliwej staranności w celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, jakie mogłyby zaistnieć. Przy ustalaniu stanu faktycznego zamawiający musi wykorzystać z urzędu wszystkie możliwości ustalenia stanu faktycznego, od którego zależy stosowanie prawa Unii w konkretnym przypadku.