Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Wyrok ten wyraźnie więc odwołuje się do profesjonalizmu tak wykonawców, jak i instytucji zamawiającej. Pamiętać bowiem należy, że skoro obszar zamówień publicznych należy do profesjonalnego obrotu gospodarczego, to taki sam miernik staranności obowiązuje obie strony.
Poprawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest priorytetem, gdyż to jedyna droga do celu jakim jest prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też aby postępowanie było ważne wszystkie czynności zamawiającego muszą być legalne. Ale nawet gdy czynności w postępowaniu są prawidłowe, ale się przeciągają, powstaje problem na tle zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), tj. czy odrzucić ofertę wykonawcy z postępowania z powodu braku oświadczenia o „przedłużenie okresu związania ofertą”.
Stosownie do art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Podczas spotkania Grupy Doradczej KZP z przedstawicielami Ministerstwa Rozwoju w dniu 4 października 2017r., Prezes Żaklina Ossowska oraz r.pr. Dariusz Ziembiński, przedłożyli propozycje zmian do ustawy Pzp, zgłoszonych przez członków i sympatyków Platformy Grupy Doradczej KZP.
Oprócz tego został złożony obszerny materiał stosowny przygotowany przez Grupę Doradczą KZP przy współpracy z Kancelarią Ziembiński & Partnerzy
Poniżej przedstawiamy część tego materiału, licząc że będzie on przyczynkiem do ożywionej dyskusji o nowym systemie zamówień publicznych.
W wielu przypadkach Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Także w przypadkach, w których ustalono, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie to stanowiło naruszenie uczciwej konkurencji. Kluczem do uzyskania takiej sentencji wyroku jest przekonanie składu orzekającego, że uzasadnione potrzeby zamawiającego można zaspokoić inaczej, równie efektywnie i przy poszanowaniu zasady gospodarnego wydatkowania środków publicznych, a to już proste nie jest.
Realność udostępnienia zasobów ekonomicznych, to zagadnienie wciąż problematyczne, gdyż zasoby tego rodzaju nie mają, w odróżnieniu chociażby od potencjału technicznego, materialnego charakteru, więc nie można ich przekazać w formie konsultacji, doradztwa, czy generalnie szeroko rozumianego wsparcia merytorycznego, ponieważ są ściśle związane z podmiotem, który nimi dysponuje.
Ustawodawca w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dopuszcza możliwość polegania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów. Rodzi się jednak podstawowe pytanie, czy jest możliwe udostępnienie zasobu stanowiącego efektywność ekonomiczną innego podmiotu w postaci osiągniętego obrotu za trzy ostatnie lata obrotowe.
Na czynności i zaniechania zamawiającego w roku 2016 do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło 2496 odwołań (wobec 2877 w roku 2015), zaś w skargę do Sądu Okręgowego wniesiono jedynie w 130 sprawach (wobec 179 w roku 2015).
Za Informacją o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r. (www.uzp.gov.pl) „Na podstawie przekazanych Izbie orzeczeń sądów okręgowych ustalono (według stanu na 21 lutego 2017 r.), że w 2016 r. rozpoznano 44 skargi na orzeczenia Izby, w tym: 20 (45%) skarg zostało odrzuconych, 13 skarg zostało oddalonych (30%), w 6 sprawach umorzono postępowanie skargowe (14%), a 5 skarg zostało uwzględnionych (11%)”.
Jak z tego wynika na tle ilości spraw wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej efektywność środka ochrony prawnej w postaci skargi do Sądu Okręgowego jest wręcz żadna. Z tego więc może płynąć jeden wniosek, że tak dostęp do drugiej instancji, jak i kontrola sądowa systemu zamówień publicznych w Polsce jest w rzeczywistości iluzoryczna.
A przecież rzeczą państw członkowskich jest zagwarantowanie efektywnego wykonywania decyzji podjętych przez organy odwoławcze. Jeżeli spojrzeć na art. 1 pkt 3 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), to prawodawca europejski w zdaniu pierwszym jednoznacznie wymaga: „Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów.” Abstrahując w tym miejscu od postulatu aby przykładem z Francji kontrolę aktów w postępowaniu o zamówienie publiczne powierzyć sądom administracyjnym, to w świetle bezspornego faktu w jak nielicznych przypadkach Sąd Okręgowy merytorycznie rozstrzyga sprawy o zamówienie publiczne, doraźnej i pilnej zmiany wymagają obecne rozwiązania przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W poprzednio obowiązującym porządku prawnym zamawiający był zobligowany niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej do jednoczesnego zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę (…).
Powyższe rozwiązanie było korzystne tak dla wykonawców, jak i dla zamawiających, gdyż obiektywnie rzecz biorąc przyczyniało się do skoncentrowania środków ochrony prawnej.
W poprzednim stanie prawnym zamawiający dokonywał jednoczesnej tak czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jak i wskazywał uzasadnienie faktyczne i prawne dla wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Tak więc wykonawca ubiegający się o udzielenie danego zamówienia w jednym momencie dowiadywał się o rozstrzygnięciu zamawiającego (wyborze, wykluczeniu, odrzuceniu) w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i stosownie do tego reagował. Najczęściej było wnoszone jedno odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i np. od wykluczenia z postępowania bądź też odrzucenia oferty. Innymi słowy w ramach jednego odwołania do KIO wykonawca skarżył czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty innego wykonawcy (a np. wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta odrzuceniu czego zamawiający zaniechał) oraz niezasadne – w ocenie odwołującego się wykonawcy – jego wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie złożonej przez niego ofert. Jedno odwołanie oznaczało wniesienie pojedynczego wpisu od odwołania do Izby, tj. odpowiednio 7.500,00/10.000,00 złotych lub 15.000,00/20.000,00 złotych w zależności od wartości i przedmiotu zamówienia.
Obecne brzmienie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp:
„Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu”.
Proponuje się zmianę art. 186 ust. 1 ustawy Pzp przez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający przekazuje odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkowuje się merytorycznie do każdego z podnoszonych zarzutów, w terminie 5 dni od otrzymania kopii odwołania, a w przypadku odwołań w postępowaniach, gdzie wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Odpowiedź na odwołanie przekazuje się Prezesowi Izby, odwołującemu oraz przystępującemu w taki sposób, aby mogli oni zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym. Zamawiający przesyłając kopię odwołania informuje jednocześnie innych wykonawców o dacie jej otrzymania.
Proponuje się dodanie do art. 186 ustawy Pzp po ustępie 1, ustępu 1a w następującym brzmieniu:
„W przypadku nie przekazania odpowiedzi na odwołanie w terminie, o którym mowa w ust. 1, koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający niezależnie od rozstrzygnięcia Izby, chyba że zamawiający wykaże, że nie przekazał odpowiedzi na odwołanie bez swojej winy, albo że występują inne wyjątkowe okoliczności. Przepisu ust. 6 nie stosuje się.”.
Proponuje się dodanie do art. 186 ustawy Pzp po ustępie 1a, ustępu 1b w następującym brzmieniu:
„Przystępujący do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od upływu terminu na przekazanie odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego przekazuje Prezesowi Izby oraz stronom postępowania odwoławczego stanowisko w sprawie, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, w taki sposób, aby mogli oni zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na przekazanie stanowiska w sprawie.