W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji, i tak też jako katalogi otwarte ukształtowano przesłanki przepisu. Ten przemyślany zabieg legislacyjny ma uelastycznić możliwość skorzystania z przepisu, gdy wciąż pojawiają się nowe technologie, które zmieniają prowadzenie działalności gospodarczej i sposób rywalizacji przedsiębiorców.
Wciąż jednak złożenie oferty z ceną absurdalnie zaniżoną, więc oderwaną od rynkowej kalkulacji kosztów, niewątpliwie utrudnia uczciwą konkurencję. Remedium na to, ma być art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK), który stanowi że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”).
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., zawiera liczne i znaczące zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. Ustawodawca zdecydował się na przemodelowanie i usystematyzowanie przepisów, wprowadzając przy tym wiele nowości. Jedną z nich jest wyraźne zróżnicowanie w nowym Pzp regulacji dotyczących możliwości uzupełniania oraz poprawiania podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych.
Tytułem przypomnienia wskazać należy, że podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 nowego Pzp. Należy przez nie rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (oświadczenie składane na formularzu JEDZ). Istotnym jest, że podmiotowe środki dowodowe podlegają zarówno wyjaśnieniu, jak i poprawieniu lub uzupełnieniu. Okoliczność ta została wprost uregulowana w art. 128 ust. 1 nowego Pzp.
Zupełnie inaczej sytuacja wygląda w przypadku przedmiotowych środków dowodowych. Definicję przedmiotowych środków dowodowych znajdziemy w art. 7 pkt 20 nowego Pzp. Należy przez nie rozumieć „przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Jeśli chodzi o nowe regulacje dotyczące przedmiotowych środków dowodowych, to ustawodawca zamieścił je w odrębnym miejscu – Rozdział 1 Oddział 5 nowego Pzp.
„Jeśli chcemy, by wszystko zostało, jak jest, wszystko musi się zmienić” – to chyba najsłynniejszy cytat z „Lamparta” Giuseppe Tomasiego di Lampedusy. Okazuje się, że sprawdza się on także w odniesieniu do przepisów, i to również takich, których treść faktycznie uległa zasadniczej zmianie.
Zgodnie z ustawą Pzp z 2004 r. zamawiający obligatoryjnie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli zaistniała któraś z przesłanek unieważnienia określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. Jedną z najczęściej stosowanych przesłanek unieważnienia jest niewątpliwie przesłanka przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r., nakazująca unieważnienie jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłana ta jest przy tym ściśle powiązana z regulacją art. 146 ustawy Pzp z 2004 r., który o unieważnieniu umowy stanowi w ust. 1, wyliczając tam konkretne, kwalifikowane uchybienia zamawiającego skutkujące unieważnieniem umowy, oraz w ust. 6, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W praktyce to właśnie ust. 6 art. 146 ustawy Pzp z 2004 r. był najczęstszą podstawą prawną wskazywaną w przypadku unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r. Orzecznictwo KIO i doktryna stoją bowiem na stanowisku, że zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r., są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r., ale mogą i powinni brać również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004 r. Wręcz powszechnie przyjmuje się, że przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone takimi poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp. Zamawiający, unieważniając postępowania, z tej możliwości skwapliwie korzystali, powołując się na popełnione różnego rodzaju naruszenia przepisów ustawy Pzp z 2004 r., które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „ustawa Pzp”, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że ww. narzędzie naprawcze znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których działanie arytmetyczne wykonawcy dotknięte jest błędem. Jednak kluczowe jest poprawne ustalenie czy dana sytuacja jest oczywista. I tu również z pomocą przychodzi orzecznictwo Izby, w którym zauważa się, iż oczywistość takiej omyłki musi być możliwa do stwierdzenia na pierwszy rzut oka dla przeciętnego człowieka i nie budzić wątpliwości, że to wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Standardowo więc omyłka rachunkowa polega na wadliwym wykonaniu obliczeń lub leży w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego, co oznacza, że dane do obliczeń są przyjęte prawidłowo, a błąd polega na niewłaściwym przeprowadzeniu działania arytmetycznego, co prowadzi do niewłaściwego wyniku.
Jednak taka standardowa procedura nie zawsze się sprawdzi i aby doprowadzić ofertę do zgodności z wolą wykonawcy może okazać się konieczne zastosowanie trybu poprawienia oferty w ramach tzw. innej omyłki, o czym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) wprowadziła kilka zmian w odniesieniu do wadium wnoszonego przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym w celu zabezpieczenia składanej przez niego oferty. Podczas gdy stare PZP nakładało na zamawiających obowiązek żądania wadium w postępowaniach o wartości powyżej progu unijnego (w postępowaniach poniżej progu wymóg wniesienia wadium był fakultatywny), w nowym Pzp żądanie wadium od wykonawców leży już wyłącznie w gestii zamawiającego. Wprowadzono także nowe regulacje w zakresie odpowiedniej postaci wnoszonego wadium. Jeżeli wadium wnoszone jest przez wykonawcę formie gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej, lub poręczenia, zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie musi otrzymać oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Postać taka wymagana jest w każdym postępowaniu zawierającym obowiązek wniesienia wadium, niezależnie od wartości tego postępowania.
Jedną z istotnych zmian wprowadzonych przez ustawodawcę jest modyfikacja przesłanek zatrzymania wadium. Zmiana ta dotyka przede wszystkim wykonawców i to oni zobowiązani są zachować czujność i ostrożność składając wniosek o wydanie gwarancji wadialnej na potrzeby zabezpieczenia składanej oferty. Jedną z najczęściej wybieranych form wniesienia wadium jest bowiem gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Dlatego wykonawca musi mieć pewność, że otrzymana z banku bądź towarzystwa ubezpieczeniowego gwarancja zawiera w swej treści przesłanki zatrzymania wadium dostosowane do przepisów ustawy, na podstawie których zamawiający prowadzi dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje jednak praktyka, niekiedy dochodzi do przypadków, w których wystawca gwarancji umieści w jej treści niewłaściwe przesłanki zatrzymania wadium bądź odwoła się do przepisów ustawy, które nie mają zastosowania w danym przetargu.
Czy zatem w postępowaniu prowadzonym w oparciu o nowe Pzp powołanie się na okoliczności zatrzymania wadium ze starego PZP powoduje wadliwość wadium i skutkuje odrzuceniem oferty ?
Wielokrotnie dzieje się tak, że zamawiający, czy to wskutek samodzielnego uwzględnienia odwołania, czy też wobec nakazu zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, musi unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty i ponowić czynność wyboru takiej oferty. Powstaje w związku z tym pytanie, czy wobec takiego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca sklasyfikowany na niższej pozycji w rankingu ofert będzie mógł wnieść odwołanie bez ryzyka jego odrzucenia. Odpowiedź na tak zadane pytanie brzmi: to zależy, i to od wielu okoliczności.
Wykonawcy, mający siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, lub w których składzie konsorcjum występuje podmiot zagraniczny, mierzą się z różnymi przeciwnościami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czasami, powodem jest zły PR wykonawców z danego kraju (bez indywidualizowania sytuacji konkretnego podmiotu), a czasami nie chodzi nawet o konkretne państwo pochodzenia, lecz o generalne preferowanie rodzimych, polskich firm. I o ile wyrabianie w konsumentach nawyków do dokonywania świadomych wyborów, poprzez promowanie takich akcji jak „Produkt Polski”, „#KupujŚwiadomie!” czy godła „Teraz Polska”, jest legalne, o tyle wydawałoby się, że promowanie w przetargach publicznych „polskiego produktu” powinno w dość oczywisto sposób być traktowane jako rażące naruszenia polskich i unijnych przepisów reżimu PZP.
Do 31 grudnia 2020r. Zamawiający bez jakiejkolwiek kontroli kwalifikowali postępowania jako podlegające ustawie PZP lub też prowadzone na podstawie regulaminów wewnętrznych. Powyższe wynikało z faktu, że o ile Krajowa Izba Odwoławcza była uprawniona do weryfikowania przetargów ogłoszonych w reżimie PZP, o tyle nie miała kognicji do weryfikacji, czy przetarg prywatny nie powinien przypadkiem być ogłaszany jako przetarg publiczny.
Od 01.01.2021r. powyższa sytuacja uległa zmianie. Przepis art. 513 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o oddzielenie zamówienia publicznego lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany. Jeżeli więc Zamawiający naszym zdaniem błędnie ogłasza przetarg z pominięciem ustawy Pzp, to mamy prawo złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a Izba będzie zobowiązana rozpatrzyć nasze odwołanie.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych przyniosła pewne zmiany co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie bowiem z art. 117 ust. 2 i 3 nowego Pzp:
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.