Najczęstszym powodem zatrzymania wadium przez zamawiających w postępowaniu o zamówienie publiczne jest niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności dotyczących spełnienia warunków lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Czynność zatrzymania wadium można oczywiście kwestionować ale nie jako samodzielny zarzut lecz nijako przy okazji, broniąc swojej oferty. Jeśli wykonawca chce dochodzić wyłącznie roszczenia z uwagi na bezzasadne zatrzymanie wadium, właściwą drogą jest postępowanie cywilne.
Zamawiający w każdym uzasadnionym przypadku powinien przychylić się do wniosków wykonawców o przesunięcie terminu wyjaśnienia treści oferty, czy przesunięcie terminu składania ofert, jeśli potrzebują dodatkowych informacji i czasu na ich uwzględnienie, czy dla dodatkowego zweryfikowania dokumentów przed ich złożeniem. Zamawiający powinien być zainteresowany złożeniem poprawnych ofert, porównywalnych zakresowo, dobrze wycenionych i z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Zwłaszcza konieczne jest stałe monitorowanie przez zamawiającego właściwego działania platformy elektronicznej, gdyż najmniejszy błąd techniczny przy złożeniu oferty, a wynikający z niewłaściwego działania platformy, obciążać będzie zamawiającego. W praktyce taki fakt zapewne przełoży się na konieczność unieważnienia postępowania i zmarnotrawienia środków oraz wysiłków wszystkich stron postępowania.
Innymi słowy zamawiający powinien działać pro wykonawczo i wzmacniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.:
zmiana okoliczności musi być istotna;
dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym;
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.
W przepisie tym ustawodawca położył nacisk po pierwsze na istotne zmiany okoliczności, więc nie każda zmiana ani tym bardziej zmiana hipotetyczna nie może być podstawą unieważnienia, pod drugie na zmiany powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, po trzecie że tych okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć To zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu profesjonalnej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
Zamawiający bardzo często stoją na stanowisku, iż wprowadzenie niskiego limitu kar umownych spowoduje, że w przypadku istotnych naruszeń postanowień umowy będzie on nadmiernie ograniczał egzekwowanie należytego wykonania umowy przez wykonawcę, i w tym zakresie wskazują na możliwość powstania rażących strat z winy wykonawcy. Dlatego też wciąż używają argumentacji zgodnie z którą kara umowna ma pełnić głównie funkcję stymulującą wykonanie zobowiązania, czy funkcję represyjną w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, oraz funkcję kompensacyjną, polegającą na naprawieniu szkody, jeżeli zamawiający ją poniósł, choć bez konieczności precyzyjnego wyliczenia jej wysokości. Nie dostrzegają, że wykonawca prowadzi działalność dla zysku i w jego interesie jest jak najszybsze wykonanie przedmiotu umowy i jej rozliczenie, nie potrzebuje zatem dodatkowych bodźców stymulacyjnych, czy represyjnych.
Każda czynność przewidziana w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), począwszy od złożenia oferty i następujących po niej czynności, co do zasady ma charakter jednorazowy. Ustawa Pzp, używa zwrotu „wzywa”, czy „może wezwać”, co oznacza właśnie jednokrotne wezwanie w trybie art. 26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1, 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp.
Co prawda orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od zasady jednorazowego wezwania wykonawcy, ale zawsze są one rozpatrywane jako działania zamawiającego o charakterze wyjątkowym, dopuszczalne tylko wówczas, gdy na skutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień u zamawiającego zrodziły się kolejne wątpliwości. I co należy jeszcze dodatkowo podkreślić, po pierwsze zamawiający jako profesjonalista już pierwsze wezwanie do wykonawcy powinien sformułować fachowo, czyli precyzyjnie, a po drugie dla zamawiającego jako profesjonalisty nie wystarczy wezwania uargumentować ogólnie i nieokreślonymi wątpliwościami.
Innymi słowy, brak należytej staranności zamawiającego nie może być usprawiedliwieniem dla dyskryminowania wykonawcy oraz narażania go na niepotrzebne koszty związane z przygotowaniem stosownych do wezwania oświadczeń i dokumentów.
Nakładanie na wykonawcę pełnego ryzyka samodzielnego ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad współdziałania tak przy przejęciu obowiązków dla realizacji zamówienia publicznego, czy uzyskania od niego rynkowej oferty na produkty lub licencje, co do zasady jest trudne do uzyskania pomiędzy konkurencyjnymi przecież firmami. Okoliczność ta jest tak oczywista, iż zamawiający przygotowując postępowanie o zamówienie publiczne i dokonując rozeznania rynkowego, przecież jako profesjonalista musi sobie zdawać sprawę z tych sytuacji. Dlatego też już na tak wczesnym etapie powinien podjąć absolutnie wszystkie możliwe działania aby tak postępowanie jak i sama realizacja zamówienia publicznego, przebiegała w warunkach uczciwej konkurencji. W przeciwnym razie zaniechanie należytej staranności zamawiającego, bierność zamawiającego, będzie łatwo prowadzić do monopolizacji rynku właściwego, przez jednego wykonawcę, dostawcę, czy producenta. A takie zdarzenia można już rozpatrywać w kategoriach zakłócania przetargu, przez samego zamawiającego, lub dotychczasowego wykonawcę, a więc i odpowiedzialność na gruncie art. 305 kodeksu karnego.
Niesumienność w przygotowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) rodzi komplikacje nie tylko na etapie realizacji zamówienia, ale w pierwszym rzędzie już na etapie badania i oceny złożonych ofert. Każda niejednoznaczność lub luka w wymaganiach w sposób pewny może być usunięta tylko poprzez zmianę dokumentacji postępowania, zwłaszcza poprzez dodanie do nie nowej treści czy jej jednoznaczne doprecyzowanie. Tylko modyfikacja SWZ daje wykonawcom i zamawiającemu gwarancję, że oferty będą złożone na równych zasadach i będą ze sobą porównywalne.
Jak głęboko można sięgać w doszukiwaniu się lub prowokowaniu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), skoro przyjęło się, iż przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia?
Art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), pozwala wykonawcy skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W praktyce z tej możliwości najczęściej korzysta się w celu uzupełnienia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ale też nierzadko zdarza się, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu przenoszony jest także do kryteriów jakościowych oceny oferty. Powstaje zatem naturalna pokusa aby dla uzyskiwania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, posłużyć się także zasobami podmiotu trzeciego.