Wiosna 2018 r. oznacza dla przedsiębiorców gorący okres. A to z uwagi na aktywną działalność ustawodawcy, który pracuje nad kilkoma regulacjami nakładającymi na przedsiębiorców nowe obowiązki związane z tzw. compliance. Z tym, że procedury compliance dotychczas postrzegane jako procedury mające charakter dobrowolny, stają się przymusowe. Także dla przedsiębiorców mających status małych i średnich przedsiębiorców. Co więcej, za ich nie wprowadzenie, niestosowanie, nieprawidłowe stosowanie grożą sowite kary pieniężne.
Czy to kierownicy Urzędów, czy to przedsiębiorcy zawsze muszą być na bieżąco z szybko zmieniającym się prawem, jednak zgodnie z przewidywanymi planami i zapowiedziami szczególnie rok 2018 obrodzi w nowe obowiązki, których brak wdrożenia może skutkować co najmniej wielomilionowymi karami administracyjnymi. Dlatego też muszą się być każdego miesiąc bardzo czujni w zakresie terminów na wdrożenie szeregu nowych – nieznanych dotychczas na taką skalę – instrumentów w ramach tzw. compliance.
Tylko poprzez tzw. complanace pomoże scalić lawinę obowiązków wypływających jednocześnie z różnych projektowanych aktów prawnych, i dostosować nowe i obowiązkowe do wprowadzenia regulaminy do specyfiki firmy na tle nowego porządku prawnego. A to wszystko ma być kompatybilne z nowo utworzonymi stanowiskami dla osób odpowiedzialnych za rozpoznawanie przekazywanie sygnałów o różnego rodzaju nieprawidłowościach, czy dla osób z dedykowanego do tych obowiązków osób z nadzoru, wreszcie dla odpowiedzialnych za sprawozdawczość.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Kategoryczność tego przepisu oznacza że dla zamawiającego ww. obowiązek nie jest całkowicie uznaniowy, zwłaszcza gdy zamawiający oczekuje już w ofercie wskazania pewnych stawek lub ustalił wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym.
Nie można oczywiście pozbawić zamawiającego publicznego możliwości zastrzeżenia kar, w tym za opóźnienie ale ważne są tutaj i przewidziane okoliczności towarzyszące możliwości naliczenia takich kar oraz oczywiście ich wysokość. Sprawa jest gardłowa zwłaszcza gdy narzucane przez zamawiającego terminy realizacji zamówienia są nierealne (np. konkretny dzień, miesiąc i rok), lub terminy te z uwagi na możliwość wydłużonego procedowania przez zamawiającego lub wnoszone środki ochrony prawnej, mogą stać się rażąco skrócone a nawet wątpliwe do dotrzymania, mimo dołożenia najwyższej staranności przez wykonawcę.
Jeden z zamawiających prowadząc postępowanie na robotę budowlaną zastrzegł we wzorze prawo do naliczenia wykonawcy kar umownych z aż 25 tytułów, wszystkie za wystąpienie danego przypadku (za opóźnienie).
Na taki problem należy spojrzeć pod kątem możliwego nadużycie prawa podmiotowego i zasady swobody umów (która również doznaje ograniczeń), a nawet rozważyć czy nie może wystąpić sytuacja wzbogacenia zamawiającego.
Wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie są tylko formalnym elementem procedury udzielania zamówienia publicznego, ale mają zmierzać do uzyskania realnych informacji przez zamawiającego o właściwym skalkulowaniu ceny. Dlatego też art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do tego niewłaściwie zastosowany przez zamawiającego, nie może stanowić pułapki dla wykonawcy, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych też będzie odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na błędne procedury u zamawiającego, gdy z przyczyn formalnych wyeliminuje on ofertę rzetelnie skalkulowaną.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni dużą staranność przykładać do informacji i dokumentów przedkładanych zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Choć art. 24 ust. 1 pkt 16 i 16 ustawy Pzp sankcjonuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który przedłożył Zamawiającego nieprawdziwe informacje to może dojść do sytuacji, w której nie zostanie to zauważone na etapie postępowania przez co wykonawca zawsze z zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tego typu sytuacja niesie za sobą realne zagrożenie skierowania przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu roszczenia odszkodowawczego w wysokości utraconego zysku jaki mógł on osiągnąć w ramach realizacji umowy z zamawiającym.
Komisja Europejska ma prawo i obowiązek na gruncie art. 17 ust. 1 TUE stać na straży traktatów, dlatego monitoruje działania państw członkowskich w zakresie wdrażania prawa Unii i zapewnienia, aby ich przepisy i praktyka były z nim zgodne, pod kontrolą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dopóki więc państwo członkowskie nie opuściło UE, musi liczyć się z tym że w przypadku naruszeń prawa Komisja będzie interweniować i egzekwować przestrzeganie prawa Unii. Do naruszeń mogących spowodować interwencję Komisji należy także zdolność krajowych systemów wymiaru sprawiedliwości do przyczynienia się do efektywnego egzekwowania prawa Unii. Zatem w polu zainteresowania Komisji są nie tylko przepisy krajowe ale nawet ogólne praktyki, które utrudniają wszczynanie postępowania prejudycjalnego przed Trybunałem Sprawiedliwości, lub przypadki, w których prawo krajowe uniemożliwia sądom krajowym uznanie pierwszeństwa prawa Unii. Komisja ściga także przypadki, w których prawo krajowe nie zapewnia skutecznych procedur odwoławczych w przypadku naruszenia prawa Unii lub w inny sposób uniemożliwia krajowym systemom wymiaru sprawiedliwości zapewnienie efektywnego stosowania prawa Unii zgodnie z wymogami wynikającymi z zasady praworządności i art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
Unia Europejska opiera się na zasadzie rządów prawa i stosuje przepisy prawa, aby upewnić się, że jej strategie polityczne i priorytety są realizowane w państwach członkowskich. Trzeba w sposób szczególny przypomnieć, że zgodnie z art. 2 TUE: „Unia opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, rządów prawa, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne państwom członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości kobiet i mężczyzn”. Zatem państwo członkowskie Unii Europejskiej ma obowiązek a nie przywilej zapewnić aby każdy obligatoryjny środek zawarty w zbiorze przepisów UE był wdrożony i osiągnięty.
Podstawowym narzędziem potwierdzania niekaralności jest Krajowy Rejestr Karny, który jednak nie obejmuje pełnego zakresu informacji objętych przepisem art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W rejestrze odnotowuje się bowiem wyłącznie dane o osobach prawomocnie skazanych za wykroczenia – na karę aresztu. Dlatego też zamawiający formułując w tym obszarze fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, ma obowiązek wskazania niezbędnych dokumentów, które mają potwierdzić spełnienie warunku tego udziału w postępowaniu. Zamawiający przy tym jest związany zakresem określonym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”, zgodnie z którym może dodatkowo zażądać oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie – na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp (§ 5 pkt 7).